[1] Ami a társadalomelméleti és filozófiai kiindulópontot illeti, a kritikai elmélet kifejezést használhatjuk szűkebb és tágabb értelemben.^[1] Az angol nyelvű szakirodalomban a szűk értelemben vett kritikai elmélet kifejezés (Critical Theory) a frankfurti iskolához tartozó szerzők megközelítését és munkásságát jelöli, míg tág értelemben véve számos kritikai elmélet (critical theory) létezik. Ezek azokhoz a társadalmi mozgalmakhoz kötődnek, amelyek célja az elnyomás különböző dimenzióinak felszámolása. De bármilyen értelemben is használjuk a kifejezést, minden kritikai elméletben közös az alapvető cél: az emancipáció, az elnyomás csökkentése és a szabadság növelése, bármilyen társadalmi kontextusról legyen is szó éppen. Ebből fakad egy további közös vonás, az erőteljes igény arra, hogy a filozófiának gyakorlati haszna, felszabadító hatása legyen, radikálisan megváltoztassa, javítsa a társadalom alávetett csoportjainak helyzetét.

[2] A szűk értelemben vett kritikai elmélet, a frankfurti iskola a két világháború között kibontakozó elméleti irányzat, amelynek képviselői „fáradhatatlanul támadták a nyugati civilizációba beépült kizsákmányolást, elnyomást és elidegenedést”.^[2] Bár a kritikai szemlélet, a magától értetődő, természetesnek vett tudások megkérdőjelezése a filozófia legrégebbi hagyományaiban gyökerezik, az irányzat elválaszthatatlanul összefonódik Karl Marx szellemi örökségével és a frankfurti iskola tagjainak munkásságával. De azzal együtt, hogy a marxi elmélet jelentette vizsgálódásaik kiindulópontját, a kritikai elmélet képviselői Lukács Györgyhöz hasonlóan^[3] a marxi módszerhez való hűségük miatt tekinthetők Marx örököseinek, nem pedig az egyes marxi tézisekhez való dogmatikus ragaszkodás okán, amely gyökeresen ellentétes lenne ezzel a módszerrel. A frankfurti iskola képviselői Marx egyes téziseiről úgy vélték, már a maguk korában sem voltak helytállók, másokról pedig azt, hogy a társadalmi körülmények megváltozása miatt váltak idejétmúlttá.

[3] A frankfurti iskola létrejötte a Frankfurti Egyetem Szociológiai Intézetének (Institut für Sozialforschung) 1923-as megalapításához kötődik, ám a műhely első generációja 1930-ban kezdett formálódni, amikor Max Horkheimer lett az intézet igazgatója. Horkheimer mellett az iskola meghatározó alakja volt Erich Fromm, Theodor Adorno, Herbert Marcuse és Walter Benjamin. A „belső kör” tagjai – és ezáltal a Frankfurti Iskola – „sokszínűek voltak az egységben”,^[4] különböztek az erősségeik és gyengeségeik, ahogyan az érdeklődési körük is. A kritikai módszer iránti elkötelezettségük kötötte össze őket, az általuk kutatott változatos témákban pedig mindig ott rejlett az elidegenedés és eldologiasodás vizsgálata.

[4] Ahogyan Marxnál, a frankfurti iskola első generációjának filozófiai vizsgálataiban sem volt központi jelentőségű a jogrendszer kritikája, bár később műveik hatással voltak az 1960–70-es évek mozgalmaira, az azokban részt vevő fiatal jogászokra, akik később kidolgozták a kritikai jogelméleti irányzatot (Critical Legal Studies, CLS). Az első generáció tagjai közül Franz Neumann foglalkozott kifejezetten politikai és jogelmélettel.^[5]

[5] A frankfurti iskola teoretikusai számára a jogelméleti kiindulópontot Weber modernitásértelmezése jelentette. Weber a modern jog egyik legfontosabb, sajátos vonásának a jogalkalmazás formalizmusát tekintette.^[6] Úgy vélte, a modern jog abban különbözik a korábbi jogrendszerektől, hogy racionális és szisztematikus jogalkotás nyomán jön létre, és a jogalkalmazás során a jogalkalmazó elé kerülő összes hasonló ügyben hasonló módon alkalmazzák, függetlenül az eljárás résztvevőinek társadalmi státusától, rendi hovatartozásától. A frankfurti iskola belső körének tagjai – elsősorban Horkheimer és Adorno – Weber modernitásértelmezésének pesszimista olvasatát hangsúlyozták, de Neumann a jogrendszer tekintetében nem osztotta ezt. Ő amellett érvelt, hogy a modern jog formalizmusa, a jog uralma kifejezetten emancipatórikus hatású, vagyis a formális egyenlőség ideálja, amely kifejeződik benne, érdemi egyenlősítő hatással is bír. Neumann értelmezésében a jog modernitása abban áll, hogy egyre világosabb és precízebb szabályokat alkotnak, amelyek visszaszorítják az állami önkényt; felfogásában a jog modernizálódása a szuverenitás és a jog „epikus csatája”.^[7] Szerinte a jog általános volta önmagában érték, etikai minőség. Az 1936-ban megjelent Die Herrschaft des Gesetzes című művében a joguralom felfogásának négy fejlődési útját vázolta fel.

[6] A klasszikus angolszász liberális hagyományban, amelynek legnagyobb hatású teoretikusa John Locke volt és amely az angol parlamentarizmus hagyományában teljesedett ki, a jog uralma képes volt arra, hogy visszaszorítsa az állami önkényt, megzabolázza a szuverenitást, de egyenlősítő hatásából csak a tőkések egy szűk csoportja részesült, a jog nem szolgált sokkal többet, mint a korai kapitalizmus számára szükséges gazdasági kiszámíthatóság biztosítását,^[8] amellett valamelyest leplezte, semlegesítette a kialakuló tőkés elit hatalmi törekvéseit. A common law mindeközben az alsóbb rétegek, az elnyomottak, alávetettek számára továbbra is kiszámíthatatlan és tradicionális maradt. Ami megvalósult, az a jómódúak egyenlősége és jogbiztonsága.^[9] Ezzel együtt Neumann azt hangsúlyozza, hogy a formális jog nem volt puszta ideológia, és nem az emancipatórikus hatás hiánya, hanem a korlátozott érvényesülése miatt tekinthető korlátosnak ez a fejlődési út.

[7] A fejlődés másik útja Neumann értelmezésében a porosz Rechtsstaathoz kötődik. Ez a tekintélyelvű legalista út, amelynek legfőbb elméleti megalapozója Immanuel Kant volt. Ez a megközelítés nem garantált tartalmi védelmet az állami elnyomással szemben, de korlátozta az elnyomás önkényességét. Formalizmusa az elnyomás kiszámítható, világos, megismerhető jogi keretek közé szorítását jelentette. Neumann hangsúlyozza, hogy ennek a felfogásnak nagyon súlyos következményei voltak a német társadalomban, a jogi pozitivizmus hagyománya a jogról való gondolkodás terén megágyazott a nácizmusnak, és megmutatta, mennyire veszélyes a jogi érvényesség kérdését a puszta legalitásra szűkíteni és leválasztani a demokratikus legitimáció kérdéséről.^[10]

[8] Neumann a jog uralmának Rousseau által kidolgozott koncepciójában látja a valódi, teljes, posztkapitalista emancipáció lehetőségét, amely azonban politikai értelemben beváltatlan ígéret maradt. A negyedik út pedig a fasizmusé, amelynek fő elméleti képviselője Carl Schmitt volt. Ez az út a jog totális veresége a szuverenitással szemben, a „jogtalanság uralma”, amelyet a homályos jogi fogalmak és generálklauzulák szaporodása és központi jelentőségűvé válása jellemez, visszaszorítva a jogi formalizmust és szabad kezet adva az állami önkény kiteljesítésének.

[9] Összegezve a fentieket, Neumann teljesen egyértelműen amellett állt ki, hogy a modern jognak a formalizmus, a jogalkalmazás általános volta, a racionális alapon nyugvó világos, precíz szabályozás olyan értékes vonása, amelynek kulcsszerepe van a társadalmi igazságtalanságok felszámolásában és az alávetettek emancipációjában. A frankfurti iskola második generációjához tartozó Jürgen Habermas vitatta ezt. Habermas álláspontja szerint a formalizmust problémás vonása a modern jognak, a jóléti államnak szüksége van az antiformalista elemek által biztosított rugalmasságra a jogban.

[10] Habermas elméletének rövid bemutatása ebben a szócikkben a frankfurti iskolához és a kritikai elmélethez való kapcsolódása miatt megkerülhetetlen, de fontos megjegyezni, hogy pályafutása során eltávolodott a marxista előfeltevésektől, és hatása túlmutat ezen a körön, a politikai filozófia területén a XX. század megkerülhetetlen szerzője.^[11] Életművének legnagyobb hatású eleme A kommunikatív cselekvés elmélete című 1981-es műve.^[12] Habermas ebben fejtette ki a deliberatív demokrácia elméletét. Az ebből adódó jogelméleti következtetéseket a Faktizität und Geltung című, 1992-ben megjelent művében vonta le.^[13]

[11] A kommunikatív cselekvés elmélete két alapvető belátásra épül.^[14] Elsősorban arra, hogy a nyelv által strukturált „életvilágban” élünk, és a racionalitás egy formája magába ebbe a nyelvi közegbe épül bele, ezt nevezi kommunikatív racionalitásnak. A társas interakcióinkat átszövik a nyelvi cselekvések: kijelentések tényekről, normák meghatározása, értékekről szóló állítások, élményeink kifejezése. Ezeken keresztül interszubjektív megértésre törekszünk, ami lehetővé teszi cselekvéseink konszenzusos koordinációját. Ezek az interszubjektív közös értelmezések reflektálatlan, naiv módon támaszkodnak előzetesen meghatározott előértelmezések hálózatára, egy széles körű mögöttes konszenzusra, kulturális tradícióra, amelyet kommunikatív módon hozunk létre és reprodukálunk a mindennapi interakciók során. Egyet nem értés esetén vitára, diszkurzusra kerül a sor, amelyben a problémás igény kielégítése melletti és elleni érveket ütköztetünk, ennek eredménye az igény elismerése vagy elvetése, ami minden fél számára értelmezhető és elfogadható, racionális okból történik. Ha a diszkurzus sikertelen, az romboló hatással van a későbbi interakciókra. Habermas társadalomelméleti értelmezésében a modern társadalom kialakulása – weberi szóhasználattal: „a világ varázstalanodása” – a kommunikatív racionalitás felszabadítása a vallásos dogmák alól. A modernitás jelentése az, hogy minden megvitathatóvá, kritika tárgyává tehető, és minden állítást, igényt racionális érvekkel kell alátámasztani.

[12] A másik alapvető megállapítása az, hogy a modern társadalmak nemcsak szociális, hanem rendszerintegrációs mechanizmusokra is támaszkodnak önmaguk reprodukciója során. A gazdaság és az állam rendszerei a piaci mechanizmusok által hordozott, a bürokratikus szervezetek által közvetített funkcionális racionalitást juttatják érvényre a pénz és a hatalom médiumain keresztül. A jog szerepe, ahogyan azt a Faktizität und Geltung című művében tisztázta, abban áll, hogy az életvilág kommunikatív racionalitásában gyökerezve meghatározza a rendszerintegráció mechanizmusainak működési kereteit, védelmezi az életvilágot a rendszer gyarmatosításától, a funkcionális racionalitás romboló hatásától.^[15] Praktikusan ez azt jelenti, hogy a jognak biztosítania kell a polgári szabadságjogokat a kommunikatív szabadság fenntartása érdekében, valamint szabályoznia kell a kollektív vélemény és akarat kialakításához vezető eljárásokat, az alkotmányos állam alapelveit. Ebben az olvasatban a jog érvényessége egyrészt ténykérdés, vagyis a jogkövetés szintjén múlik (de facto érvényesség), másrészt viszont az érvényességhez szükség van arra, hogy a jogalkotás, a jogalkalmazás és a végrehajtás diszkurzív módon igazolt vagy legalábbis igazolható legyen (legitimációs érvényesség).

[13] A kritikai elmélet kortárs képviselői közül Habermas mellett kiemelkedik a szintén a frankfurti iskolához tartozó Axel Honneth. Honneth elismeréselméletében a jogi elismerésnek jelentős szerep jut. Abból indul ki, hogy „az ember épsége és integritása a többi ember helyeslésétől függ”.^[16] Az elismerés legalapvetőbb formája a szeretet, prototípusa pedig az anya-gyermek kapcsolat. Az egyén sikeres személyiségfejlődéséről akkor beszélhetünk Honneth értelmezési keretében, ha megvalósul a másokhoz való szeretetteljes kötődés, és a különbség megtapasztalásával járó konfliktusok is sikeresen megoldódnak.^[17] Az elismerés megvonása az integritás sérülésével jár, ezáltal az egyén identitását veszélyezteti. Az egyén elismerésének további szintje a jogi elismerés, valamint a társadalmi, a közösség tagjaként való elismerés.

[14] Ennek megfelelően az elismerés megvonásának is három típusát különbözteti meg a fizikai integritás megsértésétől a jogok megvonásán keresztül az életformák megvetéséig. A megvetés egyes formái a személyiség, az önbecsülés hanyatlását eredményezik, amelyeket Honneth a „pszichikus halál”, a „társadalmi halál” és a „megbetegítés” metaforájával szemléltet. Honneth elmélete jó értelmezési keretet ad ahhoz, hogy a jogi elismerés fontosságát és önmagában vett korlátosságát megértsük. A jogi elismerés azt fejezi ki, hogy az egyént a közösség teljes jogú tagjaként fogadják el, ennek hiánya (a jogtól való megfosztás és szociális kirekesztés) azt fejezi ki, hogy mások megítélése szerint „az egyén a társadalom többi tagjánál kisebb morális kompetenciával rendelkezik” és „nem rendelkezik a teljes értékű morálisan egyenrangú interakciós partner státuszával”.^[18] A jogfosztás a fizikai integritás megsértésénél enyhébb mértékben rombolja az egyén önbecsülését és személyiségét, ám a társadalmi halál metaforája szemléletesen érzékelteti azt, hogy Honneth értelmezési keretében az elismerés megvonása e formájának milyen súlyos következményei vannak. A megvetés különböző szintjeihez kapcsolódva Honneth a testi integritás tiszteletének hiányában a szeretet megvonását, a jogfosztottság állapotában a jogi elismerésben rejlő formális, univerzális, általános „emberkénti” elismerés megtagadását és végül az egyéni vagy csoportos életforma tagadásában vagy lebecsülésében az önkiteljesítés, a személyiség kibontakoztatása lehetőségének megvonását fedezi fel. Ahogy Némedi Dénes összegzi:

Honneth elismerés-felfogása antropológiai és univerzalista jellegű: feltételezi, hogy a társulás minden fokán és minden egyén részéről felmerül az elismerésre való igény, ennélfogva minden társulásban benne van a morálisan motivált konfliktus lehetősége, ha ezt az elismerést az egyének nem kapják meg. Az elismerés hiánya a társadalmi patológia magva.^[19]

[15] A témánk szempontjából fontos politikai konzekvenciák is adódnak Honneth gondolatmenetéből, amelyeket ő az elismerésért folytatott harc körében tárgyal.^[20] Az igazságosság az elismerésért folytatott harcban nyilatkozik meg: az elismerés megtagadása és követelése olyan szakadások, amelyek mentén megtapasztalható, hogy mi igazságos és mi nem az. Az igazságosság ellenpontja a szeretet és a gondoskodás, a feltétel nélküli szeretet megtapasztalása nélkül nem fejlődik ki az elismerés megsértése felismerésének képessége, mondja Honneth. A szeretet és a gondoskodás világa a habermasi értelemben vett szolidaritás gondolatához kapcsolódik, az igazságosság ellenpontja, mentes annak ridegségétől és méricskéléseitől.

[16] A hazai tapasztalatokat ebben a kontextusban elhelyezve megállapítható, hogy a magyar jogrendszer formálisan elismeri a sérülékeny helyzetben lévő társadalmi csoportok tagjait azzal, hogy tiltja a védett tulajdonság miatti hátrányos megkülönböztetést. Ugyanakkor aligha állítható, hogy az, amit Honneth jogi elismerés alatt ért, ezzel maradéktalanul megvalósulna. A megfelelő jogszabályok elfogadását rendre azok be nem tartásának tapasztalata kíséri, ahogy az antidiszkriminációs politikák legkülönfélébb területeinek elemzésével részletesen kimutatható lenne, az oktatási szegregációtól az akadálymentesítésen keresztül a →gyűlölet-bűncselekményekkel kapcsolatos jogalkalmazói gyakorlat visszásságaiig. A Honneth által adott értelmezési keret segít megvilágítani, hogy ennek milyen következményei lehetnek. Ez a megközelítés megalapozza azt az igényt, hogy az egyenlő bánásmód követelményének elismerésén és érvényesítésén túl hatékony intézkedések szükségesek ahhoz, hogy a jogi elismerés, a morális közösségbe való befogadás a szociális igények kielégítése körében is biztosított legyen, vagyis hatékony esélyegyenlőségi intézkedéseket kell tenni. Fontos figyelemmel lenni arra is, hogy a Honneth által azonosított különböző elismerési formák mindegyikéhez a jogrendszerrel kapcsolatos igények társulnak, és a testi integritás tiszteletben tartásán és a jogképesség elismerésén túl az antidiszkriminációs jog megfelelő alkalmazásában meghatározók az életformák elismerésével kapcsolatos gondolatok.

[17] Az emancipatórikus mozgalmak mögötti egyéni emberi igények megfogalmazásával Honneth a bírálók által sokszor korlátosnak, partikulárisnak bélyegzett identitáspolitikáknak olyan távlatot ad, amely segít megalapozni igényeiket és azokat a társadalmi integráció előmozdításához kapcsolni, ezáltal egy csoport érdekének képviseletéből az egész társadalom érdekeiért való harccá avatja küzdelmüket, ezzel a legkomolyabb ellenérvtől szabadítva meg az olyan mozgalmak képviselőit, amelyek a nők, az LMBTQIA+ közösség tagjai, a fogyatékkal élők vagy a faji és etnikai kisebbségek jogaiért küzdenek.

[18] A tágabb értelemben vett kritikai elmélet bemutatása meghaladja ennek a szócikknek a kereteit. De annyit mindenképpen érdemes megemlíteni, hogy például a feminista politikai filozófia képviselői jelentős új szempontokkal gazdagították a szűk értelemben vett kritikai elmélethez tartozó fenti szerzők meglátásait.^[21]

[19] A kritikai jogelmélet kifejezést szintén használhatjuk szűkebb és tágabb értelemben.^[22] A szűk értelemben vett kritikai jogelméleti mozgalom (critical legal studies, CLS) az 1960–70-es évek baloldali mozgalmaiból, így a fekete polgárjogi mozgalomból és a vietnámi háború elleni tiltakozásból nőtt ki az Egyesült Államokban. Ebben az értelemben a CLS az első olyan amerikai, vállaltan baloldali jogelméleti mozgalom volt,^[23] amely a jogelméletnek az Egyesült Államok jogtudományában akkor domináns felfogását, a liberális ortodoxiát támadta. Ebben az értelemben a CLS szorosan kötődött a szerzők egy szűk köréhez (Duncan Kennedy, Morton Horwitz, Roberto Mangabeira Unger) és egy konkrét intézményhez, a Harvard Law Schoolhoz. Kennedyt, Horwitzot és Ungert egyaránt 1971-ben vették fel a Harvardra, és ahogy Kennedy fogalmazott egy interjúban, hamar „mély intellektuális szövetség alakult ki közöttük”.^[24] Mindhárman publikáltak olyan műveket már 1977 előtt, amelyek meghatározók voltak a későbbi mozgalom számára,^[25] de a CLS mozgalom kezdetét az amerikai kritikai jogelméleti konferencia (Conference on Critical Legal Studies) megalapításához szokás kötni, amelyre 1977-ben került sor.^[26] A szűk értelemben vett CLS nem az egyetlen jogelméleti irányzat volt, amely a jogról való bevett nézeteket alapjaiban kritizálta: a kezdetektől párhuzamosan volt jelen a law and economics irányzattal. A két megközelítés közötti akadémiai rivalizálás végül az utóbbi irányzat „győzelmével” és a szűk értelemben vett kritikai jogelméleti mozgalom „halálával” végződött az 1990-es évek közepére.^[27]

[20] Ezzel együtt az amerikai CLS is folytatódott 1995 után is, még ha meg is változott az akadémiai pozíciója a Harvard Law School „elvesztése” után. Emellett a CLS mint mozgalom már korábban két ágra szakadt a brit kritikai jogelméleti mozgalom megszületésével, amelyet az egyesült királyságbeli konferencia kezdetéhez, 1984-hez köthetünk.^[28] A brit kritikai jogelméleti mozgalom, konferencia a mai napig is működik, egyik meghatározó teoretikusa Costas Douzinas.^[29] Emellett a kritikai jogelmélet kifejezés tág értelemben számos más irányzatot is magába foglal. Stewart jó áttekintését adja a CLS komplex családfájának,^[30] amelyet kiegészíthetünk még a francia kritikai jogelméleti mozgalommal^[31] és a posztkolonializmus irányzatával (lásd 1. ábra).^[32]

[21] Ez a szócikk kísérlet mind a szűk, mind a tág értelemben vett kritikai jogelmélet áttekintésére olyan mélységben, amely lehetővé teszi a további tanulmányok és kutatások megkezdését.

[22] A CLS gyökerei kettősek. Egyrészt erősen kötődik a jogi realista irányzathoz, amely az 1920–30-as években megújította a jogról való gondolkodást az Egyesült Államokban. A CLS és a realizmus osztozik néhány közös vonásban, legfőképpen abban, hogy az vallják, az írott jog nem határozza meg a gyakorlatban érvényesülő, a bíróságok, hatóságok által alkalmazott jogot. A realizmus által felismert szakadék (gap) az írott jog (law in books) és a gyakorlatban, a bíróságok előtt érvényesülő jog (law in action) között visszaköszön a CLS egyik alaptézisében, a jog meghatározatlanságában (indeterminacy). Az uralkodó, mainstream jogelmélettel való szembenállásuk is rokon vonás. A realisták és a kritikusok (crits) egyaránt erősen kritizálták saját koruk uralkodó jogelméletét, mondván, elvont problémákkal foglalkozik, amelyeknek csak teoretikus jelentőségük van, és mindezt semleges, objektív tudománynak állítja be, miközben valójában a fennálló társadalmi hierarchiát legitimálja.

[23] Mégis tévedés lenne azt állítani, hogy a CLS a realizmus lenne új köntösben.^[33] A realisták a gap problémájában szinte kimeríthetetlen empirikus kutatási anyagot találtak, és ezeket a kutatásokat a társadalmi reformok szolgálatába kívánták állítani. A CLS pesszimistább irányzat, és a kritikája sokkal alapvetőbb szinten éri a jogrendszer működését. Kiindulópontja az, hogy a jog működésének legfőbb célja és eredménye a társadalmi elnyomás újratermelése. A kritikusok ennek leleplezését tűzték ki célul. A realistákkal ellentétben, akik elfogadták a jogrendszer relatív autonómiáját a politikához képest, a CLS kiindulópontja az, hogy a jog politika (law is politics), a jogi és a politikai érvelés közötti különbségtétel csak az egyike azoknak a semlegesítő technikáknak, amelyek miatt a jog hatékony eszköze az elnyomás fenntartásának. Végül a realisták, bár erős kritikával illették a fennálló rendet, alapvetésként elfogadták a liberális ideológiát és a jog semlegességének lehetőségét, azt, hogy a jog a társadalmi mérnökösködés jó eszköze lehet.^[34] A kritikusok mindkettőt tagadják.^[35] A kritikai jogelmélet a jogrendszer strukturális kritikáját, nem pedig egyes szabályok hatásának vizsgálatát célozza.

[24] Ennek oka az, hogy amilyen erősen épített a kritikai jogelmélet a jogelméleti irányzatok közül a realista megközelítésre, legalább annyit merített baloldali társadalomelméleti forrásokból, elsősorban a nyugati marxizmus és a strukturalista szerzők elméleteiből. Emellett a posztmodern társadalomelmélet hatott jelentősen az iskola képviselőire. Azonban érdemes megjegyezni, hogy ezek az elméleti hatások sokszor ellentmondásosak, vegyesek és időnként felszínesek voltak, és a szűk értelemben vett CLS mindvégig küzdött az elméleti^[36] és módszertani^[37] alapok tisztázatlanságával. Alan Hunt elemzése szerint például leginkább a hegemónia fogalma és a legitimációval kapcsolatos elméleti meglátások, vagyis Antonio Gramsci és a frankfurti iskola politikai filozófiai eredményei voltak azok, amelyek a nyugati marxista társadalomelméletből érdemben beépültek a CLS jogkritikájába,^[38] de más szerzők valószínűleg más hatásokat emelnének ki. A szűk értelemben vett CLS-re gyakorolt elméleti hatásokat és azok „minőségét” talán leginkább Kennedy visszaemlékezése világíthatja meg számunkra:

Már a kezdetektől erősen hatott rám a kontinentális gondolkodás két irányzata: a kritikai elmélet nyugati marxista és poszt-marxista ága (köztük Herbert Marcuse és Jean-Paul Sartre elmélete, mint fontos elemek); és a strukturalizmus (különösen Claude Lévi-Strauss és Jean Piaget). Hogy hogyan találkoztam velük? […] Egyrészt, egyszerűen csak a korszellem gyermeke voltam. A hatvanas évek végétől kezdve és végig a hetvenes években ezek az eszmék rendkívül divatosak voltak a baloldali értelmiség körében. Annyira divatosak voltak, ami ma már elképzelhetetlen.^[39]

[25] Azt is fontos látni, hogy amellett, hogy a CLS-hez tartozó szerzők megközelítése önmagában is változatos volt és ennek megfelelően változatos elméleti alapokra épült, az a kritika is felmerült, hogy szelektíven, a saját elméleti és kutatási céljaikhoz alakítva használták ezeket az elméleti forrásokat.^[40] Vagyis míg a CLS-hez tartozó egyes szerzők kapcsán értelmes feltenni azt a kérdést, hogyan viszonyultak a nyugati marxizmus, a posztstrukturalizmus és a posztmodern egyes teoretikusainak megállapításaihoz, a CLS egészére vonatkozóan nem lehet annál konkrétabb megállapítást tenni, mint hogy a baloldali társadalomkritika és politikai filozófia tág elméleti körében találták meg a jogról való gondolkodás megújításának elméleti alapját.

[26] Bár a fentiek alapján a szűk értelemben vett CLS-nek nem volt olyan elméletalkotója, aki a mozgalmat egységesíteni tudta volna, Roberto Unger jutott talán a legközelebb ehhez a státuszhoz.^[41] Ez annak is köszönhető, hogy a kezdetektől fogva átfogó filozófiai elemzéseket írt, amelyek közül a jelen szócikk szempontjából kiemelkedik a The Critical Studies Movement című, a CLS-ről szóló átfogó munkája.^[42] Ebben kifejti a mozgalom alaptéziseit, amelyekről a következő pontban lesz szó részletesebben. A mű utolsó előtti, az elmélet és a gyakorlat kapcsolatáról szóló fejezetében a transzformatív cselekvés, a politika átalakítása mellett érvel.^[43] A transzformatív cselekvésnek Unger szerint meg kell jelennie a politikával és a demokráciával kapcsolatos gondolkodásban, a jog művelésében, de a jogi oktatásban is, ez a CLS valódi célja. Ennek fényében érdemes kiemelni, hogy Unger kiemelkedő jelentőségű elméleti munkája mellett a brazil politikában is aktív szerepet vállalt és vállal a 70-es évek, a demokratikus átmenet időszaka óta, amelynek aktív részese volt.

[27] A CLS alaptézise a jog meghatározatlansága, a jogi érvelés semlegességének kritikája és az a belátás, hogy a jog egyenlő a politikával.

[28] A CLS sokszínű irányzat, amelynek követői nem alkotnak egységes iskolát, de néhány alapvető tézisben megegyezik az álláspontjuk.^[44] Az egyik ilyen közös pont a jog meghatározatlanságának tézise (indeterminacy). Ennek a meghatározatlanságnak két forrása van. Egyrészt a hatályos szabályok számos esetben ellentmondásosak, nem egyértelműek, joghézagokat tartalmaznak. A kritikusok a realistákhoz hasonlóan a jog szélsőséges meghatározatlanságának tézisét vallják, vagyis azt, hogy a jog minden esetben ellentmondásos, még az egyszerű ügyekben is.^[45] A jogi érvelés sajátossága az, hogy az ellenérdekű felek álláspontja mellett egyformán erős jogi érveket lehet felhozni, és a jog maga nem ad támpontot, melyik érvrendszer erősebb, melyiket kellene elfogadnunk. A meghatározatlanság másik oka az, ahogyan azt Duncan Kennedy híres cikkében^[46] kifejtette, hogy a jog nem csupán (ellentmondásos) szabályokból áll, hanem szabályok és elvek rendszere. Az amerikai magánjogi vitákban alkalmazott jogi érvelésben, írta Kennedy, két világosan elkülöníthető, egymással ellenétes mögöttes elv jelenik meg. Az egyik a szabályokra való hivatkozás, amit a jogbiztonság, a kiszámíthatóság kívánalma igazol, ezzel a bíróságok alátámaszthatják azokat a döntéseket, amelyek követik a korábbi precedenseket. A másik az elvekre („sztenderdekre”) való hivatkozás, amit a méltányosság, igazságosság követelménye igazol, és amellyel akkor élhetnek a bíróságok, ha kivételt akarnak tenni a szabályok alól.^[47] Kennedy cikkének gondolatmenetét az érvelés formájának és tartalmának összefonódására építi, és az individualista és altruista értékek alapvető ellentétére vezeti vissza a meghatározatlanságot.

[29] Kennedy cikke nem csupán a meghatározatlansági tézis alkalmazására, hanem arra is jó példa, hogy a CLS hívei elutasították a tartalom és forma elválasztását. A társadalomban jelen lévő politikai konfliktusokat, hatalmi ellentéteket a jog valóban lefordítja a jogi érvelés sajátos nyelvére, ám a jogi érvelés mint forma csak látszólag semleges és autonóm, valójában megőrzi politikai jellegét. A CLS-nek ezt a tézisét nevezi Wacks antiformalizmusnak.^[48]

[30] A jogi érvelés semlegességét számos konkrét elemzésben vitatták a CLS-hez tartozó szerzők, rámutatva a jog ideologikus funkciójára. Erre jó példa Richard Abel elemzése a kártérítési jogról.^[49] Ebben amellett érvel, hogy ez a jogterület szorosan összefonódik a kapitalizmussal, a kapitalizmus a modern kártérítési jog létrejöttének oka, és ez a jogterület egyben hozzájárul a kapitalista gazdaság fenntartásához. A kapitalista gazdaságban a munkásoknak, mivel a termelőeszközök nincsenek a tulajdonukban, nincs lehetőségük gondoskodni saját biztonságukról, ugyanakkor korábban sosem látott károkozási potenciál kerül a tőkés osztályhoz tartozók kezébe. Abel elemzi az amerikai kártérítési jog diszkriminatív elemeit, az osztály-hovatartozás hatásának vizsgálatán túl amellett is érvelve, hogy a nemi és faji diszkrimináció is hatással van arra, hogy milyen sérelmeket ismer el a jog, és melyek azok, amelyekért érdemi kompenzációra számíthatnak az áldozatok. Emellett azzal, hogy kiszámítható és az elérhető nyereséget meg sem közelítő szinten „beárazza” a sérelemokozást, a kártérítési jog lehetővé teszi a széles körű károkozást a kapitalista vállalkozások számára. Emellett a kártérítési jog individualizmusa tükrözi a polgári társadalom világképét, így ideológiai funkciója is jelentős. Abel a kártérítési jog szocialista átalakítása mellett érvel tanulmányában.

[31] Clare Dalton a szerződési szabadság doktrínáját feminista szemszögből dekonstruálta.^[50] Elemzése azért különösen érdekes, mert megmutatja, hogyan alkalmazható a kritikai szemlélet egy konkrétabb jogi problémakör elemzésében. Tanulmányában olyan ügyeket vizsgál, amelyekben a bíróságoknak az élettársak közötti ígéretek kötőerejéről, szerződésként való elismeréséről kellett állást foglalniuk. Dalton szerint azokban az indokolásokban, amelyek szerint az élettársaknak tett ígéretek, elköteleződések nem bírnak jogi kötelező erővel, két egymással ellentétes, szélsőséges kép jelenik meg a nőkről, angyaloknak vagy prostituáltaknak állítva be őket:

Mint angyal, a nő a szeretet és önfeláldozás nemes erényeitől vezetve szolgálja férfi partnerét, egy percig sem gondolva saját hasznával. Az elképzelés, hogy a nő viszonzást várt, egyaránt lealacsonyítaná a nő szolgálatait és a szellemiséget, amely motiválta azokat – ebben az esetben szolgának tekintenénk őt. Mint prostituált, a nő szexualitását használja csaléteknek, hogy túlzó ígéreteket csaljon ki a férfiból – jogos hát, hogy saját erkölcstelenségéért azzal büntessék, hogy a bíróság nem szorítja rá a partnerét arra, hogy tartsa magát az ígéreteihez.^[51]

[32] Dalton elemzésének másik eredménye az, hogy kimutatja: az élettársak védelmének kérdése összefonódik a házasságról alkotott, meglehetősen riasztó képpel, amely szerint a házasság az egyetlen olyan intézmény, amely férfi és nő egymás iránti elköteleződésének tartós kerete lehet. Ebből az következik, hogy ha egy férfi nem veszi feleségül a nőt, akkor igyekszik elkerülni, hogy bármilyen felelősséget vállaljon a jólétéért. Az a nő, aki belemegy egy ilyen alkuba, viseli ennek kockázatát. A házasságban nem lehet elkerülni a felelősségvállalást, ennek fenntartásához szükség is van az állami támogatás minden formájára: „ez úgy is értelmezhető, hogy férfiak és nők nem lépnének gondoskodó viszonyba, ha az állam nem szorítaná rá őket erre.”^[52]

[33] A meghatározatlanság tézise félrevezető lehet abban a tekintetben, hogy a CLS hívei nem állítják azt, hogy az egyes bíróságok vagy hatóságok döntései véletlenszerűek és kiszámíthatatlanok lennének.^[53] Ellenkezőleg, úgy vélik, nagyon is kiszámítható, hogy az adott ügyben elfogadott jogértelmezés, a jogalkalmazói döntések azoknak fognak kedvezni, akik már eleve privilegizált helyzetben vannak: a nagyobb gazdasági és politikai hatalommal rendelkezőknek, vagy a CLS-ből kinőtt későbbi kritikai irányzatok szerint egyes privilegizált társadalmi csoportok tagjainak: a férfiaknak, fehéreknek, heteroszexuálisoknak, vagy éppen az ép testű és intellektusú, mentálisan egészséges embereknek. A CLS szellemében fogant kutatásoknak épp az a céljuk, hogy feltárják ezeket a strukturális igazságtalanságokat és leleplezzék azt, hogy a látszólag semleges jogrendszer hogyan járul hozzá a társadalmi igazságtalanságok fenntartásához. Ebben benne rejlik annak vizsgálata, hogyan semlegesíti a jog a politikai ellentételeket, hogyan járul hozzá ahhoz, hogy az elnyomás különböző formái magától értetődővé váljanak az érintettek számára is. A CLS művelői ennek a jelenségnek a leírásában támaszkodtak a nyugati marxista alapokra, így Gramsci hegemóniafogalmára,^[54] a jogot a hegemonikus tudat egyik megnyilvánulásaként értelmezve, valamint Lukács Györgynek és a frankfurti iskolának az eldologiasodásról szóló elemzésére.^[55]

[34] Mark Tushnet híres írása a jogokért folytatott küzdelem kritikájáról^[56] jó példa arra, hogyan fonódik össze a jogi emancipáció kérdése a politikai törekvésekkel. Ahogy Tushnet maga is megerősíti, az, hogy a jogi győzelmek korántsem mindig segítik az emancipációs mozgalmakat, a politikusok és az aktivisták számára nem meglepő. A társadalmi igazságosság előmozdításáért harcoló jogászok azok, akik hajlamosak túldimenzionálni saját szerepüket.^[57] Tushnet ebben a cikkében amellett érvel, hogy valójában nagyon ritka eset az, amikor egy mozgalom valódi politikai győzelmet is arat azzal, hogy megnyer egy stratégiai pert. Legalább ilyen gyakori az az eset, amelyet ő (politikai) vereségként ír le, (jogi) győzelem által. A nagy perek megnyerése gyakran csak látszólag siker, mert együtt járhat azzal, hogy az adott ügyért dolgozó aktivisták és ezáltal maga a mozgalom is lendületét veszti, miközben az ellentábort feltüzeli a vereség, illetve megjelennek az ellenjogok és az ezekért való küzdelem a politikai színtéren. Elismeri a bíróság a nők döntéshez való jogát az abortusszal kapcsolatban? Megerősödik a magzat élethez való jogáról szóló érvelés. A bíróság úgy dönt, hogy jogszerű a kvóták alkalmazása? Megerősödnek azok a hangok, amelyek a többséggel szembeni diszkrimináció tilalmát kérik számon a jogrendszeren. Emellett, érvel Tushnet, az, hogy a jogok kiterjesztése csak látszólagos sikereket hoz, összefügg a meghatározatlansági tézissel is: a bírósági győzelmek valójában egy tágabb társadalmi környezetnek köszönhetők, ahogyan attól függ az is, hogy érnek-e valamit a gyakorlatban a megnyert ügyek, valódi társadalmi változáshoz vezetnek-e.^[58]

[35] A kritikai jogelmélet az 1970-es évektől kezdve fontos szerepet játszott az amerikai és a tágabb angolszász jogelmélet megújításában, de mozgalmi jellege ellenére sok szempontból elvont, akadémiai irányzat maradt, nem úgy, mint a hozzá kapcsolódó vagy általa inspirált jogkritikai irányzatok, mint például a CLS megszerveződésével egy időben kibontakozó feminista jogelmélet (feminist legal theory). A CLS baloldali társadalomkritikájához képest a továbbiakban tárgyalt elméleti irányzatok közös vonása az, hogy nem a kapitalizmus mint gazdasági rendszer jogának kritikájára fókuszálnak, hanem a jogrendszer szerepére egyes kisebbségi csoportokkal szembeni társadalmi igazságtalanságok fenntartásában.

[36] Ahogyan a CLS, ezek az irányzatok is eredendően interdiszciplinárisak voltak, a jogelméleti elemzést összekapcsolták más társadalomelméleti irányzatok és emancipatórikus mozgalmak kérdésfelvetéseivel, így a feminizmus különböző iskoláival, a queerelmélettel, a kritikai rasszelmélettel (critical race theory)^[59] vagy később a fogyatékosságtudománnyal (disability studies), továbbá merítettek azokból a társadalomelméleti megközelítésekből, amelyek az interszekciók vizsgálatának fontosságát hangsúlyozták.^[60] Tulajdonképpen felfoghatók úgy, mint a kritikai társadalomelméletek jogelméleti kivetülései.

[37] E társadalomelméleti irányzatok között számos hasonlóság van. Egyik központi elemük a normalitás kritikája, a „ki nem mondott norma” leleplezése, legyen az a norma a férfiasság, a heteroszexualitás, a fehér bőr vagy az ép test. Végeredményben ez az érvelés meglehetősen hasonlóan alakul minden esetben. Ahogy Ian Hacking a konstruktivista elméletalkotásról szóló művében szarkasztikusan összefoglalja:

X-nek nem vagy nem ebben a formában kellene léteznie. X nem a dolgok rendje által meghatározott, nem elkerülhetetlen.
Lehetséges következtetések:
X elég rossz úgy, ahogy van.
vagy
Sokkal jobban járnánk, ha megszabadulnánk tőle.^[61]

[38] Ezek a kritikai irányzatok abból indulnak ki, hogy a ki nem mondott norma működése csak közvetetten, az elhallgatásban, a Másik leírásában érhető tetten. A másság megragadása mindig valamihez hasonlítva történik, ám annak a személye, aki „normális”, rejtve marad, a tulajdonságai csak a másik pozitív ellenpólusaként ragadhatók meg, amit viszont nem szokás explicitté tenni. Jó példát ad erre az érintettek – azaz mindannyiunk – számára nehezen tetten érhető, leleplezhető, magától értetődőnek elfogadott tudásokra és gyakorlatokra Bourdieu:

A néma dresszúrák sorában külön kell kezelni az intézményesítő rítusokat ünnepélyes és rendkívüli jellegük miatt. Ezek azt szolgálják, hogy az utolsó emberig összehívott közösség nevében és jelenlétében, a felszentelés céljával ne csupán azokat válasszák külön, akik a kitüntető jegyet már elnyerték, azoktól, akik még nem részesei ennek, mert korhatár alattiak (bár az átmeneti rítus képzete ezt sugallja), hanem mindenekelőtt azokat, akik társadalmilag méltók, elkülönítsék azoktól is, akik mindörökre kirekesztettek ebből, azaz a nőktől.^[62]

[39] Bourdieu megfogalmazásában „[a] férfirend ereje megnyilvánul abban is, hogy nem tart szükségesnek önigazolást, a férfiközpontű megközelítés semlegesnek számít, így szerez érvényt magának, s nem szorul rá arra, hogy legitimációjáért szót emeljen”.^[63] Bourdieu nincs egyedül ezzel az állásponttal, a feminista kritika alapja a társadalmi nem (gender) kategóriájának dekonstrukciója, annak vizsgálata, milyen társadalmi, történeti folyamatok vezettek a nő és a férfi, a nőies és a férfias kategóriáinak jelenleg elfogadott felfogásához, és miért tűnnek ezek örök, megváltoztathatatlan, természetes adottságoknak, elvárásoknak, annak ellenére, hogy történeti változékonyságuk empirikusan igazolható. Hasonló érvelést találunk a kritikai faji elméletben^[64] vagy a fogyatékosságtudományban (disability studies). Ez utóbbi önálló tudományos diszciplínaként éppen azáltal legitimálja magát, hogy elutasítja a hagyományos, medikális meghatározásokat, és azt kutatja, hogyan jön létre és működik a fogyatékosság mint társadalmi kategória:

Mára már széles körben elfogadott, hogy létrejött a fogyatékosságtudomány mint a tudományos vizsgálódás új és izgalmas területe. A fogyatékosságtudomány szociológiai, kulturális, történeti, jogi, filozófiai és bölcsészettudományi nézőpontokat alkalmaz a fogyatékosság társadalmi helyzetének értelmezésére. A fogyatékosságot mint társadalmi és kulturális konstrukciót vizsgálja, azt az identitások formálódásában tükröződő és azt meghatározó jelenségként értelmezi, beépítve a fogyatékkal élő emberek „valós-megélt” élményeit.^[65]

[40] A csoporthatárok társas konstrukciójának lényegi eleme, ahogyan a testre is visszaható, a testeket formáló identitásokat hoznak létre. Az identitások értelmezésében rendre visszatér ennek a gondolkodásmódnak az éles kritikája. A női nem, a homoszexualitás, a fogyatékosság vagy a faj olyan kategóriák, amelyek az ellenpólus gyengébb, rosszabb kivitelű párjaként értelmeződnek, ami éles ellentétben áll az emberek egyenlő méltóságának koncepciójával. A jog szerepe az emancipáció folyamatában kettős: egyrészt pótolhatatlan fogódzókat nyújt azáltal, hogy beleszólási jogokat biztosít, továbbá olyan közeget, amelyben a társadalmi konfliktusok megjelenhetnek, ahol szimbolikus harcokra kerülhet sor, vagyis – elvben – teret nyit a diskurzusnak, ami a demokrácia alapja. Másrészt viszont a jogi intézményrendszert, amelynek működtetői nem héroszok, hanem hétköznapi emberek, a jogszabályok megfogalmazásaitól a jogalkalmazói gyakorlatig átjárják a fent említett, ki nem mondott normáknak megfelelő szabályok és működésmódok. Ezek feltárása, empirikus vizsgálata gyakran igen nehéz feladat, és az ilyen gyakorlatok megváltoztatása sem könnyebb.

[41] Az esszencializmus azt az álláspontot jelenti, hogy a kisebbségi csoport tagjai és a többséghez tartozók között természetes különbségek állnak fenn. Ennek elfogadása indokolja az eltérő társadalmi szerepeket, lehetőségeket, az eltérő jogi bánásmódot és így tovább.

[42] Az identitás esszencialista felfogásához ambivalensen viszonyulnak a kritikai társadalomelméleti irányzatok. Az elnyomott csoportot meghatározó tulajdonság esszencialista értelmezése, vagyis az a felfogás, hogy a tulajdonság biológiailag meghatározott, megváltoztathatatlan, az egyén „vérében van”, a testébe épül, egyszerre az elnyomás és a büszkeség forrása. De a kisebbségi csoportok helyzetével foglalkozó elméletek számára fontos kiindulópont a természetesnek tartott különbségek tagadása, a biológiai különbségek relatív voltának elemzése, és annak vizsgálata, hogy a létező biológiai különbségekre épülő társadalmi megkülönböztetés hogyan jött létre és marad fenn.

[43] Az esszencializmus tagadására jó példa a biológiai és a társadalmi nem megkülönböztetésének központi jelentősége a feminista elméletben és politikában, valamint a faji különbségek vagy a fogyatékosság mint társadalmi jelenség konstruált voltára épített elemzések.

[44] Az egyes szerzők és irányzatok különböznek abban, hogy tagadják-e az esszencialista megközelítést vagy építenek rá. Erre jó példát adtak a leszbikus és melegmozgalmak. Ha a melegidentitást esszencialista módon fogjuk fel, kivédhető a homofób támadások egy része, amelyek azt követelik, hogy az érintettek hagyjanak fel a homoszexuális gyakorlatokkal, „fegyelmezzék magukat”, éljenek „erkölcsös életet” (a többségi felfogás szerint), vagy ha maguk erre nem képesek, akár erőszakkal is gyógyítsák meg őket.^[66] Az esszencializmus ugyanakkor az egyént egy vonással azonosítja, és ez az emancipáció gátja lehet. A társadalmi konstruktivista nézetek éppen ezeknek a vonásoknak az esszencialista megközelítésével próbálnak leszámolni.^[67] A feminizmus különböző jelentős irányzatai közötti egyik legjelentősebb törésvonalat épp az esszenciális női lényeghez, a közös, sajátos női tapasztalathoz való viszony jelenti.^[68]

[45] Ugyanakkor az esszencializmus kérdéséhez kötődik a képviselet problémája is. A közös, hatékony politikai fellépés, mozgalomépítés kapcsán magától értetődőnek tűnik, hogy annak valamiféle közös tapasztalatra kell épülnie. E mozgalmak történetére jellemző, hogy a kezdeti időszakban fel sem merül, hogy a képviselt kisebbségi csoport tagjai között is jelentős különbségek lennének. Ám ez a reflektálatlan hozzáállás utat nyit annak, hogy a társdalomban jelen lévő igazságtalanságok ezekbe a mozgalmakba is beépüljenek.

[46] Az identitáspolitikai mozgalmak a képviselet céljaira kénytelenek világos csoporthatárokat definiálni, hogy az ezek mentén megjelenő egyenlőtlenségi viszonyokra, elnyomásra felhívassák a figyelmet, illetve önkéntelenül is belekényszerülnek ebbe. A mozgalom létrehozza a képviseltek csoportját, kialakít egy képet „a nőkről”, „a melegekről” vagy „a feketékről” vagy épp „a fogyatékkal élőkről”. Ezeknek a mozgalmaknak a története sok hasonlóságot mutat abban is, hogy a képviseltek körének meghatározása milyen problémákat vet fel. A képviselni kívánt identitáskategóriák gyakran maguk is kirekesztők egyes csoportok szemében, a leleplezni kívánt, ki nem mondott norma általi elnyomatás egyes aspektusait maguk is figyelmen kívül hagyhatják. A fentieken túl az az átfogóbb kritika is felmerül, hogy az identitáspolitikák maguk is erősítik a különbségek fennálló rendszerét azzal, hogy a megszüntetni kívánt elnyomás alapvető sémái, a társadalom hagyományos csoportokra való felosztása mentén politizálnak.^[69]

[47] Az identitásokra alapuló politizálás tehát számos kérdést vet fel. Ahogy a queerelmélet kapcsán Jagose megfogalmazta, az identitásról való elméleti gondolkodás eredményei alapjaiban kérdőjelezik meg az identitásokra alapuló politikák létjogosultságát:

Az „identitás” valószínűleg egyike a leginkább természetesnek tételezett kulturális kategóriáinknak: az ember mindig azt gondolja, hogy az ő énje mindenféle reprezentációs kereten kívül létezik, s valamiképpen egy tagadhatatlan valóságosság helyét képezi. Ám a huszadik század második felére az ilyen látszólag magától értetődő és logikus identitás-meghatározásokat sokféle szempontból radikálisan problematizálta egy sor tudós: például Louis Althusser, Sigmund Freud, Ferdinand de Saussure, Jacques Lacan és Michel Foucault.^[70]

[48] A queerelmélet identitása „lényegiség nélküli identitás”, ahogy David Haperin találóan megfogalmazta:^[71] az önmeghatározásra utal és elutasítja a mások által való meghatározást vagy egy identitáskategóriába való beilleszkedést, e kategóriák létjogosultságát is. Ez az identitáskoncepció a hagyományos identitásalapú politikáktól távol áll, ugyanakkor jól összhangba hozható Honneth gondolataival az egyéni életformák elismeréséről.

[49] A feminizmus harmadik hulláma jó példával szolgál arra, hogy a képviseltek csoportjának reflektálatlan, leegyszerűsítő meghatározása beépíti az elnyomás más formáit ezekbe az emancipatórikus mozgalmakba. A feminizmus felhívta a figyelmet arra, hogy a nők marginalizáltak a férfiak világában, de elfeledkezett a nem fehér bőrű, heteroszexuális, középosztálybeli nőkről.^[72] Hasonló kritikák érték a fekete polgárjogi mozgalmat a nők háttérbe szorítása miatt^[73] vagy a melegek jogaiért küzdők tevékenységét a leszbikusok,^[74] majd később a biszexuális, interszexuális, transznemű, aszexuális és további szexuális kisebbségekhez tartozó személyek részéről. A fogyatékosjogi mozgalomban és a fogyatékosságtudományban a testi és érzékszervi fogyatékossággal élő emberekkel szembeni igazságtalanságok elleni fellépés mellett a mentális betegséggel élők képviselete válik kérdésessé.^[75] A stratégiai esszencializmus, ha nem is feltétlenül megnyugtató módon, de választ ad erre a dilemmára: a politikai célok eléréséhez szükséges feltételezni azt, hogy az érintettek identitása azonos, de ez a mozgalmon belül nem jár az identitás autentikus megélésének korlátozásával.^[76]

[50] A kisebbségi tudatosság jogelméletei természetesen bármilyen módszert használhatnak kritikai elemzéseikben, ám különösen nagy hasznát vehetik a kvalitatív megközelítéseknek, és a hagyományos jogelméleti és jogszociológiai kutatásoknál rendszerint sokkal nagyobb hangsúlyt fektetnek a történetek, „ellentörténetek” elbeszélésére.^[77] Erre azért van szükségük, mert a valóság egy alternatív olvasatát igyekeznek megmutatni, azok tapasztalatain keresztül, akik valamelyik kisebbségi csoporthoz tartoznak. Ahogyan Nagy Tamás fogalmazott a narratív jogelmélet kontinentális és amerikai irányzatainak különbsége kapcsán:

Az amerikai megközelítések számára viszont az elbeszélések sokkal inkább mint a történelem által „elhallgattatott” kisebbségek hangjának megszólaltatása, a hagyományosan marginalizált (kirekesztett), elnyomott társadalmi csoportok szempontjainak kifejezésre juttatása és érdekeik érvényesítése válik érdekessé.^[78]

[51] Az irányzat ezen ágának legfőbb célja az, hogy feltárja, megmutassa a konfliktusoknak a jog nyelvére való lefordítása elnyomó jellegét és lehetővé tegye más narratívák megszólaltatását. Jó példa erre a megközelítésre Richard Delgado 1989-es tanulmánya, amelyben a történetmesélés fontossága mellett érvel. Kiindulópontja, hogy az elnyomott kisebbségi csoportok számára helyzetük javításának legnagyobb akadálya az, hogy a privilegizált többség helyzetét természetessé teszik a valóságról alkotott bevett nézetek, amelyeket történetek, narratívák közvetítenek. Delgado elemzése az amerikai feketék helyzetére koncentrál. Ahogy ő fogalmaz, egy sokáig viselt szemüveghez hasonlóan természetessé válik az a világkép, amelyet az uralkodó narratívák közvetítenek. Ezek megkérdőjelezése az elnyomottak számára is lehetetlen, bármennyire az érdekükben állna, és az uralkodó csoport számára is ez biztosítja, hogy nyugodt lelkiismerettel élvezzék kivételezett pozíciójukat: „A hatalom birtokosai nyugodtak alhatnak – amit tesznek, nem tűnik számukra elnyomásnak.”^[79] Delgado meg is mutatja, hogyan képes a történetmesélés hozzájárulni egy teljesebb valóság megalkotásához és az emancipációhoz: öt különböző nézőpontból mesél el egy történetet, amelyben egy fekete jelentkezőt nem vesznek fel egy neves jogi karra tanítani, és elemzi az egyes szereplők narratívájának sajátosságait. Érvelése szerint a történetmesélés létkérdés az elnyomott kisebbségek számára: terápiás erővel bír.^[80] A programadónak szánt írás konklúziója roppant optimista: azt vizionálja, hogy a történetek elmesélése a kisebbségek szempontjából gyógyuláshoz, felszabaduláshoz és mentális egészséghez vezet. A történetekben a kisebbségi csoport tagjai önmagukra ismernek, ráébrednek a hasonló érdekeikre, képessé válnak az elnyomó rendszer bírálatára, és erőt merítenek belőlük az egyéni változtatáshoz és a közös ellenálláshoz. Az elnyomók kényelmes pozíciója alapvetően rendül meg, ahogyan a hegemón narratívák széttöredeznek, de végeredményben ők is jól járnak ebben a folyamatban, mert mindez egészséges társadalmi dialógushoz és ezen keresztül igazságosabb állapothoz és gazdagabb közös valósághoz vezet.

[52] Természetesen erősen kérdéses, hogy a békés történetmesélés valóban képes-e gyökeresen átalakítani a társadalmat. De ha nem is látja minden szerző a történetekben a társadalmi igazságtalanságokat orvosló általános csodaszert, rendre felmerül, hogy az egyik legfontosabb, legalapvetőbb kérdés az érintettek hangjának megszólaltatása, a tanúságtételek közreadása. A narratív jogtudomány összekapcsolódott a kritikai faji és a feminista jogelmélettel,^[81] de visszatükröződik abban a tudatosságban is, amellyel a fogyatékosságtudomány igyekszik kezelni az érintettek részvételét a kutatásokban.^[82]

[53] A köz- és a magánszféra elválasztásának dekonstrukciója több tekintetben is meghatározó a feminista politikai filozófia és társadalomelmélet számára. A feminizmus második hullámának egyik meghatározó jelmondata volt, hogy „a személyes politikai” („the personal is political”), felhívva a figyelmet arra, hogy a patriarchális rend fenntartásában a magánszféra, a család viszonyai jelentik azt az alapot, amelyre a közszférában, az állami és piaci intézményekben megvalósuló elnyomás épül.

[54] A feminista politikai filozófia egyik kiinduló tézise az, hogy a nők és a nőiesség magánszférához kötése a nők politikai hatalomból való kirekesztődésével járt.^[83] Ebben a körben alapvető jelentőségű Carole Pateman elemzése a társadalmiszerződés-elméletekről. Pateman abból indul ki, hogy a társadalmi szerződésről szóló elméletek az újkor legnagyobb hatású politikai narratívái, amelyek a mai napig meghatározzák a demokráciáról, a jó kormányzásról való gondolkodásunkat. Pateman elemzése felhívja a figyelmet arra (hasonlóan Bourdieu fent idézett gondolatához), hogy a társadalmi szerződés nagy narratívájának árnyékában ott találjuk a nemi szerződés (sexual contract) elhallgatott történetét, amely a politikai szabadság előfeltételeként rögzítette a patriarchális rendet, a férfiak nők feletti uralmát. A nők mellőzése a politikai filozófiában, kizárásuk az ember és a polgár fogalmából olyan magától értetődő volt, hogy magyarázatra sem szorult, és ennek egyik eszköze a nők és férfiak viszonyainak (családi kötelékek, házasság) a magánszférába utalása volt, amely magánszféra pedig politikailag irrelevánsnak minősült.^[84]

[55] Emellett a kritikai elméletek nézőpontjából problematikus, hogy a családi és piaci szféra sajátos logikájára, autonómiájára való hivatkozás összekapcsolódik az állami beavatkozás elutasításával. Frances Olsen elemzésének^[85] középpontjában a család és a piac, valamint az állam és a civil társadalom éles elkülönítése, valamint ezeknek a társadalmi nemekkel, a férfi-nő különbséggel való összefonódása áll. Olsen tézise az volt, hogy a női emancipációról való gondolkodásunkat a piacról és a családról való bevett gondolkodási sémák és a két életszféra éles elválasztása határozza meg. Mind a piaccal, mind a családdal kapcsolatban széles körben elfogadott és nagy hatású elméleti álláspont az állam semlegességének követelménye, az állami beavatkozás elutasítása, érdekes módon két teljesen ellentétes érv alapján. Az egyik álláspont szerint a beavatkozás az állam és a piac érzékenysége miatt nem célravezető, az állami, jogi beavatkozás felbomlasztja ezeket a finom belső egyensúlyban lévő intézményeket. A másik érv viszont arra épül, hogy a piac és a család rendkívüli ellenálló képessége miatt hiábavaló, káros a beavatkozás.^[86] Olsen állítása szerint a piac és a család éles elválasztása meghatározza a társadalmi reformokról vallott elképzeléseket, azt, hogy mit tekintünk természetesnek és mit megváltoztathatónak. Rendszerezi és számos példán keresztül mutatja be, hogy a nők helyzetének javítására milyen reformok születtek azóta, hogy az első feminista követelések megfogalmazódtak a XVIII. században. Állítása szerint ezeket a reformtörekvéseket is áthatja a piac-család dichotomikus szemlélete:

A nők helyzetének javítására törekvő reformerek próbálták megreformálni a családot (1) a családon belüli egyenlőbb viszonyok előmozdítása, valamint (2) azáltal, hogy arra ösztönözték a férjeket, bánjanak altruisztikusabban feleségeikkel. A reformerek a nők piaci helyzetét azáltal próbálták javítani, hogy (1) megkövetelték a piaci szereplőktől, hogy bánjanak egyenlően a nőkkel és a férfiakkal, továbbá (2) azáltal, hogy érzékenyebbé igyekeztek tenni a piaci szereplőket a nők sajátos igényeire. A reformoknak ez a négy kategóriája sorra leírható a piac/család terminológiával a következőképpen: legyen a család hasonlóbb a piachoz, legyen a család hasonlóbb az ideális családhoz, legyen a piac hasonlóbb az ideális piachoz, és legyen a piac hasonlóbb a családhoz.^[87]

[56] Olsen ennek alapján arra a következtetésre jut, hogy a valódi társadalmi átalakulás a piac-család dichotómia meghaladásával érhető el, mert mindaddig, amíg e gondolkodási sémák foglyai vagyunk, ugyanazokat a szabályozási hibákat ismételgetjük. A tanulmány harmadik részében Olsen a saját vízióját vázolja fel, ez azonban meglehetősen homályos, költői marad.^[88]

[57] A köz- és a magánszféra elválasztásának elemzése fontos eleme a feminista kritikának, de más mozgalmak számára is tanulságokkal szolgál. A társas kapcsolatokat és a hétköznapi érintkezést átható megkülönböztetés, az informális diszkrimináció,^[89] a gazdasági igazságtalanságok és a kizsákmányolás különböző formái megjelennek szinte minden kisebbségi csoportnál.^[90] A köz- és a magánszféra éles elválasztásának narratívája, az állami beavatkozás kritikája fontos akadálya lehet e csoportok emancipációjának, ahogyan az is, ha a reformokat gúzsba köti ez a szemlélet, ezért ennek feltárása a feminizmuson túli jogkritikai irányzatok számára is fontos kutatási téma.

[58] Hasonlók ezek az irányzatok olyan módon is, hogy érzelmileg telítettek, természetes következményük, hogy mozgalmi, „forradalmár” olvasatokat, igényeket fogalmaznak meg vagy legitimálnak. A leleplezésnek valamiféle következménnyel kell járnia. Ebben a tekintetben – a szkeptikus hangok ellenére – a mozgalmak és az elmélet szorosan összefonódik, értéktelített társadalomtudományt és ennek eredményeit a gyakorlatba átültetni kívánó, egyben az érzelmekre is ható mozgalmi tevékenységet alakítva ki. Az elismerésért, a történelmi igazságtalanságok kiigazításáért folytatott harc két oldala a mozgalom és az elmélet. A puha módszerek iránti elkötelezettségen túl talán a partikularitás, az elfogultság vádja éri leggyakrabban ezen irányzatok képviselőit. A mozgalom és a tudomány viszonyáról Bourdieu az alábbiakat jegyezte meg:

A „jó ügyek” nem helyettesíthetik az ismeretelméleti bizonyításokat, nem teszik fölöslegessé a gondolati elemzést, amely néhanapján ráébreszt arra, hogy az illendő „jóérzés” nem feltétlenül zárja ki a „tisztességes küzdelemmel” kivívható előnyökben való érdekeltséget […] Ha a tudományból nem száműzhetjük is holmi számomra felfoghatatlan értékmentesség (Wertfreiheit) utópiája nevében azt a személyes vagy közösségi indíttatást, melyet a politikai, szellemi fellépés kelt […] igaz, hogy a legjobb politikai mozgalom is óhatatlanul rossz tudományt, s mikor odakerül, rossz politikát csinál, ha felforgató hevületét nem váltja kritikai fogékonyságra – elsősorban önmagával kapcsolatban.^[91]

[59] Mindezek alapján az értékmentes tudomány képét, bármennyire kétes a gyakorlati megvalósulása más esetekben is, ezek az elméletek nagyon erősen megsértik, a fennálló rendet létükkel éppoly erősen kérdőjelezve meg, mint tartalmukkal. Ugyanakkor ezek a társadalomtudományi irányzatok természetesen, sőt elkerülhetetlenül kapcsolódnak az olyan törekvésekhez, amelyek a szociológiai eredmények társadalmi „hasznosítását” célozzák. Giddens ezt egy spontán folyamatként írta le, amelynek során a szociológia által létrehozott tudások visszahatnak a társadalomra, vagyis a szociológia és a társadalom kölcsönhatásba kerül és kölcsönösen formálja egymást.^[92] Bár a szociológiai ismeretek hasznosítására valóban vannak példák, és a jogszociológia egyes területei hagyományosan összefüggenek az állami szabályozási, igazgatási igények empirikus megalapozásával, a fennálló egyenlőtlenségi viszonyokat megkérdőjelező eszmék visszaszivárgásával kapcsolatos elképzelések sajátos problémákat vetnek fel. Ezekre a problémákra reflektálnak az olyan elméleti megközelítések, amelyek a szociológiai eredmények gyakorlatba ültetése során a szociológusok civil társadalombeli aktivitására építenek, mint például Michael Burawoy közszociológiai programja.^[93] De ezzel kapcsolatban is felvetődnek kételyek:

A társadalmi szereplőkkel való kapcsolat újramelegítése minden bizonnyal jót tesz a tudomány valóságérzékének, de autonómiáját, kritikai látásmódját, sőt józan ítélőképességét éppen úgy elveszítheti e kapcsolatban, mint az állam szolgálatában.^[94]

[60] A kritikákat mindenképpen érdemes megfontolni, a jogrendszerre vonatkozó kritikai kutatásokban folyamatos önreflexióra van szükség, bár ez a más elméleti háttérre támaszkodó, a fősodorba tartozó kutatásoknál sem lenne hátrány. A kritikai kutatások jelentőségét azonban ezek a vádak aligha kérdőjelezhetik meg. Ezek a kutatások adnak mélységet a jog által elismert „védett tulajdonságoknak”, segítenek megrajzolni a rendszerszintű társadalmi igazságtalanságok természetrajzát. Segíthetnek megértetni, hogy a jog és az identitás kérdése sokkal bonyolultabb, mint ahogyan azt a hatályos szabályozás kezeli, és a jog maga is eszköze a fennálló rend megerősítésének. A jog által elismert védett tulajdonságok merev határokat jelentenek az érintettek számára, az egyéni jogérvényesítés, amely a formális viszonyokban való egyenlő bánásmód kikényszerítését szolgálja, irreális terhet ró a diszkrimináció áldozataira egy olyan társadalomban, amely a fenti kategóriák mentén való különbségtételt természetesnek tartja. Az emancipatórikus mozgalmak által feltárt helyzetkép szisztematikus, intézményesített jogsértéseket mutat be, amelyek járványszerűen elterjedtek a társadalomban, és utólag gyakran orvosolhatatlanok. Mindez éles ellentétben áll az antidiszkriminációs jog megközelítésével, amely szerint a jogsértés egyedi, kivételes és orvosolható.^[95]

[61] Az identitásalapon létrejövő csoportok politikájának és elméleti kritikájának egyaránt fontos célpontja a jogrendszer, mivel sokszor a jogi szabályozás megváltoztatása a leginkább megragadható beavatkozási pont. Az emancipációs törekvések gyakran a jogalkotóhoz jutnak el elsőként, azt követelve, hogy a jogszabályokban, a formális, írott jogban jelenjenek meg a csoport sajátos helyzetére, problémáira reflektáló szabályok, hogy az igazságosság ne csupán egyének, hanem csoportok szintjén is fogalmazódjon meg a jog által elismert elvárásként. A formális jog megváltoztatása után, amennyiben az erre irányuló törekvések sikerrel jártak, a jogalkalmazó intézmények működésének kritikája következik.

[62] Az emancipatórikus törekvéseknek a formális jog megváltoztatásában elért sikere esetén – ami a jellemző helyzet Magyarországon és a magyar szemszögből igazodási pontként szolgáló nyugati, demokratikus jogállamokban – a jogrendszer egyes intézményei már épp ezeket a csoportközi torzításokat igyekeznek helyrebillenteni.

[63] Ennek a folyamatnak jó példája a magyar antidiszkriminációs szabályozás története és az ehhez kapcsolódó joggyakorlat alakulása. A magyar jogrendszer a rendszerváltás és az Európai Unióhoz való csatlakozás nyomán jelentősen átalakult. Az 1989-ben elfogadott módosítások tartalmilag új alkotmányt hoztak létre, amelynek alapjogi katalógusában az egyenlő bánásmód követelménye is helyet kapott, az egyes szakjogágak szabályai között pedig megjelentek az adott jogviszonyokban az egyenlő bánásmód követelményének érvényesítésére vonatkozó rendelkezések. Az acquis communautaire átvétele kapcsán került sor egy átfogó antidiszkriminációs jogszabály, az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról szóló 2003. évi CXXV. törvény elfogadására. Az antidiszkriminációs kódex elfogadása körüli vitákban számos igény, elvárás és kétely fogalmazódott meg a szabályozás kapcsán,^[96] amelyek létező, jobbára máig aktuális ellentmondásokra hívták fel a figyelmet az antidiszkriminációs jog szabályozása területén.

[64] A megkülönböztetésmentességi jog és az esélyegyenlőséget szolgáló intézkedések egyrészt az egyéneknek a csoporttagságuk miatti hátrányok okozását (vagyis a hátrányos megkülönböztetést) tiltják és szankcionálják egyes esetekben, másrészt a csoportok közötti bizonyos egyenlőtlenségeket igazságtalannak tekintve igyekeznek azokat előnyben részesítéssel kiigazítani. Annak megítélése, hogy ezek a jogintézmények, a jogrendszer egyéb elemeivel való összefüggéseiket is figyelembe véve, milyen kölcsönhatásban állnak az általuk befolyásolni kívánt társadalmi viszonyokkal, magától értetődő módon a jog szociológiai vizsgálatának tárgya.

[65] Más kérdés, hogy a jogrendszer működésének számos aspektusa közül miért érdemel ez a terület ma kiemelt figyelmet Magyarországon. A magyar jogrendszer helyzete sajátos, amit a jogállami vagy demokratikus átmenet fogalmával ragadhatunk meg. Ebben a megközelítésben a rendszerváltás a demokráciába való átmenet, folyamat, amely korántsem zárult le, sőt, újabb és újabb fordulatokat vesz. A magyar társadalomban történetileg rögzült, nehezen változó, hosszan ható trendek formálják azokat a megoldásokat, amelyeket a jogrendszer felkínál, és ezek határozzák meg a változtatás korlátait. A valóság megváltoztatása mint cél (és mi más lenne egy békés forradalom célja?) végső soron szűkös keretek között bontakozhat ki. Ám a jogállami és demokratikus intézmények működtetésében központi jelentőségűek az igazságos, az egyenlőségen és a szabadságon alapuló társadalomra vonatkozó képzetek. Ha a társadalom széles csoportjai számára a valamilyen sztereotípia alapján való durva hátrányos megkülönböztetés a mindennapi tapasztalat, az aláássa a társadalmi integrációt, ezáltal hosszú távon is illuzórikussá teszi a demokráciába való átmenetet.

[66] Az előítéletesség vagy a struktúrák megváltoztatásának nehézsége nem magyar sajátosság, ezt a szociálpszichológia, a társadalomtörténet és a szociológia egyaránt sokrétűen igazolja, mutatja be és elemzi. Ugyanakkor a változtatásra vonatkozó, a rendszerváltás folyamatában megfogalmazott igények kiterjedtsége és az azokkal kapcsolatos mindennapi kudarcok leleplezik ezeket a mechanizmusokat, és egyben kényszerítenek az erről való gondolkodásra, a nem megállapodott időszakokban az ideológiák láthatóbbá és vitathatóbbá válnak.^[97]

[67] Ami a magyar helyzettel foglalkozó kritikai kutatásokat illeti, míg általánosságban elmondható, hogy bár a kritikai társadalomelméletek ismerete, alkalmazása, az ebben az elemzési keretben végzett kutatások megjelennek a társadalomtudományi műhelyekben, jogelméleti alkalmazásukra alig van példa, az egyetemeken művelt magyar jogelméletre eddig nem gyakoroltak mély hatást ezek a megközelítések. A jogrendszer működését kritikusan vizsgáló kutatások a civil szféra szereplőihez kötődnek, illetve társadalomtudományi kutatásokban jelennek meg.

[68] A feminista jogelmélet nézőpontját alkalmazó kutatásokat többnyire a nők jogaival foglalkozó civil szervezetek végeztek hazánkban. Ebben a körben a PATENT Egyesület 2013–14 folyamán lebonyolított bíróságfigyelő programja említhető, amelyet amerikai példa inspirált.^[98] A programban laikus önkéntesek vállalták olyan bírósági tárgyalások monitorozását az egyesület által készített előzetes szempontrendszer alapján, amelyekben megjelent a párkapcsolati erőszak. A bíróságfigyelő program számos fontos tanulsággal szolgált, például arról, hogyan érvényesül a tárgyalások nyilvánosságának elve, hogyan állnak ellen a magyar bíróságok, amikor az elv gyakorlati érvényre juttatására kerülne sor. A monitorozók számára kihívást jelentett egyáltalán megtudni, hogy mikor és hol tárgyalnak majd ilyen témájú ügyeket. A tárgyalási jegyzékeket nem tudták elérni vagy azok alapján nem volt egyértelmű az ügyek jellege. A zárt tárgyalás elrendelése és a monitorozók megfélemlítése (például az adataik rögzítése) is akadályozta a nyilvánosság elvének érvényre jutását. A megfigyelt tárgyalásokon számos esetben tapasztalták, hogy a bíró nincs felkészülve a párkapcsolati erőszak sajátosságainak figyelembevételére, bár néhány esetben találkoztak a bántalmazott nőket méltányosan kezelő bírói magatartással is. Ez a kutatás számos erényt mutatott fel, de természetesen számos ponton lehetne javítani is rajta, például jogi és társadalomtudományi képzettségű megfigyelők és laikusok együttes részvételével, a megfigyelési szempontok pontosításával, vagy akár úgy, ha nem csupán a monitorozók perspektívájából ismernénk meg egy-egy ügyet, hanem minden érintett nézőpontjából. Egy ilyen együttes elemzés feltárhatná a patriarchális berendezkedést igazoló világkép konstruálásának mélyebb folyamatait.

[69] A kisebbségi tudatosság jogelméletei (így a feminista jogelmélet is) a kezdetektől szorosan összekapcsolódtak a bírósági, stratégiai pereskedés során gyűjtött tapasztalatok teoretizálásával, valamint azzal az igénnyel, hogy az elméleti reflexió eredményei közvetlenül hasznosíthatók legyenek ilyen ügyekben. Erre a megközelítésre jó példa Spronz Júlia munkája, A jog hálójában,^[99] amely esettanulmányokon keresztül mutatja be, hogyan lehetetlenül el a magyar jogrendszerben a bántalmazott nők hatékony jogvédelme. A szerző sorra veszi a férfierőszak eltüntetésének „rendszertrükkjeit”, az eltántorító mechanizmusokat. Állításai alátámasztására az egyesület ügyeiből hozott példák szolgálnak. Az elemzés részletes térképet rajzol a magyar jogrendszer defektusairól, amelyek a nők elleni erőszak hatékony kezeléséért felelősek. A hitelét az adja, hogy szorosan kötődik a gyakorlati jogászi munka tapasztalataihoz. Jó kiindulópontja lehetne további empirikus kutatásoknak, amelyek az egyes ügyeknél mélyebben, gazdagabb empirikus anyagra támaszkodva vizsgálnák ezeket a rendszerhibákat.

[70] Bár a feminizmus esetében is időről időre felvetődik, hogy a nyugati társadalomelméleti kritikát adaptálni kell a közép-európai és magyar társadalom sajátos viszonyaira ahhoz, hogy hiteles és értelmes kutatások készülhessenek a magyar nők helyzetéről, a kritikai faji elmélet hazai recepciója talán még több kérdést vet fel. A CRT az amerikai feketék, latinok és más etnikai kisebbségek sajátos helyzetének elemzésére vállalkozott. Az etnikai viszonyok történeti kontextusa gyökeresen más hazánkban, az irányzatnak mégis lehet létjogosultsága a roma kisebbség helyzetének elemzésében. Sokszor egyéni sorsokon is múlik egy-egy irányzat sikeres recepciója. Ami a magyarországi roma kisebbség és a jogrendszer kapcsolatának elemzését illeti, Loss Sándor korai halálával bizonyosan sokat veszített a magyar jogszociológia is. A cigány per című, H. Szilágyi Istvánnal közösen jegyzett írásukban szintén egy, a bíróságok megfigyelésére épülő kutatás eredményeit mutatták be. A kiinduló kérdés az volt, hogy „vajon a cigányság rendelkezik-e olyan sajátos kulturális mintákkal, amelyek befolyásolják a joghoz való viszonyát”.^[100] A kutatás során – amelyben a megfigyelők egyetemi hallgatók voltak – a kérdés átalakult, és a kutatócsoport kialakította a cigány per fogalmát, amellyel arra reflektáltak, hogy a vizsgálat nem lehet eredményes, ha kizárólag a roma felek, terheltek, sértettek sajátos kulturális mintáinak jogtudatra gyakorolt hatásait vagy a bírói diszkriminációt vizsgálja, hanem a bírósági tárgyalás során lezajló interakciók egészére, a sajátos cigány per létére és jellemzőire kell irányulnia. Bár a megfigyelők ritkán találkoztak kirívó bírói előítéletességgel, a cigány per létét igazolva látták. A cigány perek külső jegyeikben, a résztvevők viselkedését tekintve nem különböznek gyökeresen más perektől.

A megfigyelt tárgyalások legkarakteresebb közös vonása a „gyorsaság”. Ha egyszer megjelennek a tárgyalás megtartásához szükséges személyek, akkor utána már „megy minden, mint a karikacsapás.^[101]

A kutatók szerint a cigány per: rítus, amelyben mindenki eljátssza a szerepét, valódi jogvita nincs. A kutatás erénye az eredmények innovatív értelmezése, a cigány per fogalmának megalkotása, ami akár további kutatásokat is inspirálhatna. Ugyanakkor (a kutatók eredeti szándékával egyezően) érdemes lenne összehasonlítani a cigány pereket hasonló, de nem romák részvételével zajló perekkel. Loss és H. Szilágyi kutatása nem kapcsolódik a kritikai faji jogelmélet szakirodalmához, de egyéb hasonló kutatásokba a megállapításaik jól beépíthetők lennének.

[71] A fogyatékosságtudomány recepciója viszont, elsősorban talán Könczei Györgynek és a körülötte formálódó műhelynek köszönhetően, meglepően erős hazánkban. Ehhez a kutatói műhelyhez köthető „Az esélyegyenlőségtől a Taigetoszig?” elnevezésű kutatás, amely számos ponton érintette a jogrendszer viszonyát a fogyatékos személyekhez. A fogyatékosság jogi fogalmainak, a fogyatékos személyek munkaerőpiaci helyzetének és szociális jogi védelmének elemzésén túl a fogyatékos gyermekeket nevelő családok helyzetével és a fogyatékos személyek szülővé válásának kérdésével is foglalkoztak. Ezt a problémakört csak komplex, a fogyatékosságtudományi és feminista megközelítést is használó szemlélettel tudjuk megérteni. A tanulmánykötetet^[102] keretbe foglalja a fogyatékosságtudomány szemlélete, és a jogi elemzések kiváló kiindulópontul szolgálhatnak további jogkritikai kutatásokhoz ezen a területen.

[72] A kritikai elméletek számos ponton eltérnek a jogelmélet klasszikus megközelítéseitől. Abból indulnak ki, hogy nem az írott jog határozza meg a jogalkalmazói döntéseket, hanem a fennálló társadalmi rend megszilárdításának igénye, különösképpen a privilegizált helyzetben lévő csoportok érdekeinek védelme. Ebben az értelemben a jogot azonosítják a politikával. Kritikával illetik és igyekeznek leleplezni a jogi beszédmódnak azt a sajátosságát, hogy a társadalmi csoportok közötti konfliktusokat, politikai vitákat semleges, technikai, „jogi” nyelvre fordítja le, elfedve ezeknek a döntéseknek a valódi tétjét, természetét. Sajátos vonásuk az is, hogy az elemzéseikben fontos szerepet kapnak az empirikus, különösen a kvalitatív társadalomtudományi módszerek, amelyekkel az elnyomás természetét és az érintettek joggal kapcsolatos tapasztalatait igyekeznek megszólaltatni, megmutatni.

[73] Ezek a megközelítések keveset foglalkoznak a jogelmélet nagy kérdéseivel, például a jog fogalmával. Figyelmüket arra irányítják, hogyan hat a jogrendszer egyes elnyomott társadalmi csoportokra, a jogot e csoportok nézőpontjából vizsgálják. Úgy is fogalmazhatunk, hogy a kritikai megközelítések gyakorlatiasabbak, mint a hagyományos jogelméletek. Céljuk a jog elnyomó természetének leleplezése és az ennek kijavításáért (is) küzdő mozgalmak tevékenységének támogatása. A jogrendszer vizsgálatának elméleti, jogbölcseleti szempontból izgalmas oldalát jelentik, és elemzéseikben a jogalkotók, jogalkalmazók számára is releváns, fontos társadalmi problémákra világítanak rá.

[1] James BOHMAN: „Critical Theory” The Stanford Encyclopedia of Philosophy Spring 2021.

[2] Stephen Eric BRONNER: Critical Theory. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2011, 1.

[3] LUKÁCS György: Történelem és osztálytudat, Budapest, Magvető, 1971.

[4] BRONNER (2. j.) 18.

[5] William E. SCHEUERMAN: Frankfurt School Perspectives on Globalization, Democracy and Law, New York, Routledge, 2008, 69.

[6] Max WEBER: Gazdaság és társadalom. A megértő szociológia alapvonalai II. [ford. ERDÉLYI Ágnes], Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1996, 183-197.

[7] SCHEUERMAN (5. j.) 70.

[8] SCHEUERMAN (5. j.) 71.

[9] SCHEUERMAN (5. j.) 72.

[10] SCHEUERMAN (5. j.) 72.

[11] Mathieu DEFLEM: „The Legal Theory of Jürgen Habermas” in Reza BANAKAR – Max TRAVERS (szerk.): Law and Social Theory, Oxford, Hart, 2013, 77.

[12] Jürgen HABERMAS: A kommunikatív cselekvés elmélete [ford. BERÉNYI Gábor és FELKAI Gábor], Budapest, Gondolat, 2011.

[13] Jürgen HABERMAS: Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992.

[14] A habermasi jogelmélet áttekintéséhez lásd Samuel TSCHORNE: The Jurisprudence of Jürgen Habermas.

[15] DEFLEM (11. j.).

[16] Axel HONNETH: Elismerés és megvetés. Tanulmányok a kritikai társadalomelmélet köréből [ford. WEISS János], Pécs, Jelenkor, 1997, 99.

[17] NÉMEDI Dénes: „Az igazságosság kritikája” in KISS László (szerk.): A cselekvő értelmiségi. Tanulmányok Huszár Tibor 80. születésnapjára, Budapest, Argumentum – ELTE Társadalomtudományi Kar, 2010, 229–241.

[18] HONNETH (16. j.) 101.

[19] NÉMEDI (17. j.).

[20] Axel HONNETH: Kampf um Anerkennung, Zur moralischen Grammatik sozialer Konflikte. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1992.

[21] Lásd például Nancy Fraser írását a társadalmi nyilvánosságról, amelyben Habermas elemzéseihez kapcsolódik (Nancy FRASER: „Rethinking the Public Sphere: A Contribution to the Critique of Actually Existing Democracy” Social Text 1990/25–26, 56–80), illetve a vitáját Honneth-tel (Nancy FRASER – Axel HONNETH: Redistribution or Recognition? A Political-Philosophical Exchange, New York, Verso, 2003). További jelentős írásai: Nancy FRASER: Unruly Practices: Power, Discourse, and Gender in Contemporary Social Theory, Minneapolis, University of Minnesota Press, 1989; Nancy FRASER: Scales of Justice: Reimagining Political Space in a Globalizing World, New York, Columbia University Press, 2009; Nancy FRASER: Fortunes of Feminism: From State-Managed Capitalism to Neoliberal Crisis, New York, Verso, 2013, magyar nyelven: Nancy FRASER: „Az újraelosztástól az elismerésig? Az igazságosság dilemmái a poszt-szocializmus korában” in KENDE Anna – VAJDA Róza (szerk.): Rasszizmus a tudományban [ford. FÖLDESI Gergely et al.], Budapest, Napvilág, 2008, 337–387.

[22] James Gilchrist STEWART: „Demystifying CLS: A Critical Legal Studies Family Tree” Adelaide Law Review 2020/1, 121–148.

[23] Alan HUNT: „The Theory of Critical Legal Studies” Oxford Journal of Legal Studies 1986/1, 1.

[24] James R. HACKNEY Jr.: Legal Intellectuals in Conversation. Reflections on the Construction of Contemporary American Legal Theory, New York, New York University Press, 2012.

[25] Az egyik legfontosabb ilyen írás Kennedy jogi felsőoktatásra vonatkozó kritikája volt (Duncan KENNEDY: „How the Law School Fails. A Polemic” Yale Review of Law and Social Action 1971/1, 71–90.). Emellett említésre méltó még Duncan KENNEDY: „Form and Substance in Private Law Adjudication” Harvard Law Review 1976/8, 1685–1778.; Morton HORWITZ: The Transformation of American Law, 1780–1860, Cambridge, Harvard University Press, 1977; Roberto M. UNGER: Knowledge and Politics, New York, The Free Press, 1975, Roberto M. UNGER: Law in Modern Society: Towards a Criticism of Social Theory, New York, The Free Press, 1976.

[26] Abram CHAYES – William FISHER – Morton HORWITZ – Frank MICHELMANN – Martha MINOW – Charles NESSON – Todd RAKOFF: „Critical Legal Studies Movement.” The Bridge.

[27] A szűk értelemben vett CLS „halála” összefüggött a John M. Olin Center for Law Economics and Business megalapításával a Harvardon, amelynek létrehozását és működtetését is az Olin Foundation támogatta. Ahogy Kennedy fogalmazott egy interjúban 1995-ben: a CLS-ben „már egy szikra élet sincs”. STEWART (22. j.) 146.

[28] Peter FITZPATRICK – Alan HUNT: Critical Legal Studies, London, Blackwell, 1987.

[29] A brit CLS fontos szerzői közül Peter Fitzpatrick 2020-ban, Alan Hunt pedig 2021-ben hunyt el.

[30] STEWART (22. j.) 148.

[31] A Mouvement Critique de Droit fókuszában a jogi felsőoktatás módszertani megújítása állt, a mozgalom történetének áttekintéséhez lásd Martine KALUSZYNSKI: „The changing face of law after the events of 1968… or when law meets politics: Introduction to the Mouvement Critique du Droit” Oñati Socio-Legal Series Critical Thinking Inside Law Schools, 2012.

[32] Alpana ROY: „Postcolonial Theory and Law: A Critical Introduction” Adelaide Law Review 2008/2, 315–357.

[33] Raymond WACKS: Philosophy of Law. A Very Short Introduction, Oxford, Oxford University Press, 2006.

[34] Roscoe POUND: „Társadalomirányítás a jog útján” in VARGA Csaba (szerk.): Jog és filozófia. Antológia a század első felének polgári jogelméleti irodalma köréből, Budapest, Akadémiai, 1981, 307.

[35] WACKS (33. j.) 95.

[36] „[A] kritikai jogelmélet [...] olyan mozgalom, amely még keresi az elméleti megalapozását; de egyben olyan mozgalom is, amely nem képes megegyezésre jutni abban a tekintetben, hogy lehetséges vagy kívánatos-e egy ilyen elmélet.” Alan HUNT: „The Critique of Law. What is ’Critical’ About Critical Legal Theory?” Journal of Law and Society 1987/1, 5.

[37] David M. TRUBEK: „Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism” Stanford Law Review 1984/1–2, 575–622.; Frank MUNGER – Carroll SERON: „Critical Legal Studies versus Critical Legal Theory: A Comment on Method” Law & Policy 1984/3, 257–297.

[38] HUNT (23. j.) 9.

[39] HACKNEY (24. j.) 23.

[40] DEFLEM (11. j.) 87.

[41] „A kritikai jogelmélet közös elméleti alapjának kérdése mögött Roberto Unger borongó mindenütt jelenvalósága húzódik meg. Munkásságát a legtöbb kritikai jogelmélethez tartozó szerző elismeri és gyakran hivatkozza, de amellett fogok érvelni, hogy ez csak »tiszteletkör«, a közös elméleti alap elismerésének formális gesztusa, amely nem azt mutatja, hogy Unger elmélete az inspiráció valódi forrása lenne, amelyet szisztematikusan megismernek és felhasználnak a kritikai jogelméleti vizsgálatokban.” HUNT (23. j.) 3.

[42] Roberto M. UNGER: The Critical Studies Movement, Cambridge, Harvard University Press, 1983.

[43] UNGER (42. j.) 109.

[44] WACKS (33. j.) 96.

[45] Érdemes megjegyezni, hogy a jog meghatározatlanságának problémája nemcsak a realistákat és a kritikai jogelmélet képviselőit foglalkoztatta, hanem a jogelmélet egyik központi kérdése a joghézag problémája, ennek áttekintéséhez lásd FÁBIÁN Áron: „A joghézag problémája a pragmatika tükrében” Állam- és Jogtudomány 2020/1, 44–65.

[46] Duncan KENNEDY: „Tartalom és forma a magánjogi ítélkezésben” [ford. BADÓ Attila] in SZABADFALVI József (szerk.): Mai angol–amerikai jogelméleti törekvések. Miskolc, Bíbor, 1996.

[47] KENNEDY (46. j.) 75–78.

[48] WACKS (33. j.) 96.

[49] Richard L. ABEL: „A Critique of American Tort Law” British Journal of Law and Society 1981/2, 199–231.

[50] Clare DALTON: „An Essay in the Deconstruction of Contract Doctrine” in Allan C. HUTCHINSON (szerk.): Critical Legal Studies, Lanham, Rowman and Littlefield Publishers, 195–209.

[51] DALTON (50. j.) 205.

[52] DALTON (50. j.) 206.

[53] CHAYES  et al. (26. j.)

[54] A hegemónia Gramsci értelmezésében azt jelenti, hogy a „a lakosság nagy tömegei »önként« hagyják jóvá a társadalmi életnek az alapvető uralkodó csoport által megszabott irányát”. A hegemonikus funkció Gramsci értelmezésében a polgári társadalomhoz (a „magánjellegűnek” mondott szervezetekhez) kötődött, míg a politikai társadalom vagy az állam (és ehhez kapcsolódóan a jogrendszer) az ő értelmezésében egy erőszakszervezet, amely „»törvényesen« biztosítja »jóváhagyásukat« akár aktívan, akár passzívan megtagadó csoportok fegyelmét” (kiem. – K. V.). Antonio GRAMSCI: Filozófiai írások [ford. ROZSNYAI Ervin], Budapest, Kossuth, 1970, 281.

[55] LUKÁCS (3. j.), Max HORKHEIMER – Theodor W. ADORNO: A felvilágosodás dialektikája. Filozófiai töredékek, Budapest, Atlantisz, 2011.

[56] Mark TUSHNET: „The Critique of Rights” SMU Law Review 1994/1, 23–34.

[57] TUSHNET (56. j.) 34.

[58] TUSHNET (56. j.) 33.

[59] A critical race theory kifejezés fordításával kapcsolatos terminológiai vitához lásd MOLNÁR András: „Feminizmus a jogban” in FLECK Zoltán – FEKETE Balázs (szerk.): Tanulmányok a kortárs jogelméletről, Budapest, Eötvös, 2015, 144.

[60] Kimberlé CRENSHAW (1989): „Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics” University of Chicago Legal Forum 1989/1, 139–167.

[61] Ian HACKING (1999): The Social Construction of What? Cambridge – London, Harvard University Press, 1999, 6. Ebben a képletben Hacking szerint X szinte bármi lehet és volt is már, az érzelmektől a társadalmi nemen át a női menekültekig és a zulu nacionalizmusig, lásd uo. 1.

[62] Pierre BOURDIEU: Férfiuralom [ford. N. KISS Zsuzsa], Budapest, Napvilág, 2000, 33.

[63] BOURDIEU (62. j.) 17.

[64] Lásd például David Theo Goldberg A faji tudás című tanulmányának felütését: „Érvelésem szerint a faj – mint az Én és a Másik, a társadalmi-politikai hovatartozás és kirekesztés fogalmainak rendezőelve – a modernitás egyik alkotóeleme. A leigázók számára kijelölte a kizsákmányolható egyéneket és népcsoportokat, és hozzájárult az uralkodás, a szolgaság, sőt a népirtás racionalizációjához és legitimációjához. A rasszista kirekesztés – többé-kevésbé – szélsőséges formái előtt azáltal nyílt meg az út, hogy a faji megkülönböztetések beépültek a gondolkodás egyszerű folyamataiba, kategóriáiba és eredményeibe, tehát magába az Értelembe. […] a faji alapú tudás korunkbeli (re)produkciójára és átalakulására összpontosítok a társadalom- és természettudományokban.” David Theo GOLDBERG: „A faji tudás” in KENDE–VAJDA (szerk.) (21. j.) 100.

[65] Arlene S. KANTER: „The Law: What’s Disability Studies Got to Do with It or An Introduction to Disability Legal Studies” Columbia Human Rights Law Review 2011/2, 404. (kiem. – K. V.).

[66] Diana FUSS: „Leszbikus és meleg elmélet: az identitáspolitika kérdése” Replika 1998/33–34, 224.

[67] Erre jó példa lehet Glenn C. Loury műve a faji különbségekről, amelyben három axiómából, köztük az esszenciális faji különbségek tagadásából indul ki. Glenn C. LOURY: A faji egyenlőtlenségek anatómiája, Budapest, Nemzeti Tankönyvkiadó, 2007.

[68] Julia M. BRISTOR – Elieen FISCHER: „Feminist Thought: Implications for Consumer Research” Journal of Consumer Research 1993/4, 519.

[69] Ezt a megfontolást jól kifejezi például a queerelmélet, amelyre Jagose értelmezése szerint a melegek és a leszbikusok jogaiért küzdő mozgalmak éppolyan erősen hatottak, mint a XX. század második felének posztstrukturalista elméletei. Annamarie JAGOSE: Bevezetés a queer-elméletbe [ford. SÁNDOR Bea], Budapest, Új Mandátum, 2003. Ehhez kapcsolódhat Nancy Fraser elemzése arról, hogy a valódi elismerés, a kulturális igazságtalanságok felszámolása az identitáskategóriák dekonstrukciója útján valósulhat csak meg. FRASER (21. j., 2008) 373.

[70] JAGOSE (69. j.) 79.

[71] Idézi JAGOSE (69. j.) 95.

[72] William T. Martin RICHES: The Civil Rights Movement. Struggle and Resistance, London, MacMillan, 1997, 142–144.

[73] CRENSHAW (60. j.).

[74] JAGOSE (69. j.) 51.

[75] GOMBOS Gábor: Mi a pszichoszociális fogyatékosság? Pszichoszociális fogyatékosság blog, 2013.

[76] Cressida HEYES: „Identity Politics” in Edward N. ZALTA (szerk.): The Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2016.

[77] Richard DELGADO: „Storytelling for Oppositionists and Others: A Plea for Narrative” Michigan Law Review 1989/8, 2411–2441.

[78] NAGY Tamás: „»S ő levelemre városunkba jön.«, avagy hány életük van a jog és irodalom kutatásoknak?” in FLECK–FEKETE (szerk.) (59. j.) 97–131.

[79] DELGADO (77. j.) 2413.

[80] DELGADO (77. j.) 2437.

[81] Lásd például Catharine A. MACKINNON – Andrea DWORKIN (szerk.): In Harm’s Way. The Pornography Civil Rights Hearings, Cambridge, London, Harvard University Press, 1997, 60–63.

[82] David M. ENGEL – Frank M. MUNGER: Rights of Inclusion. Law and Identity in the Life Stories of Americans with Disabilities, Chicago, London, The University of Chicago Press, 2003.

A participációt az oktatási programok szervezésében is alapvetőnek tekintik az irányzat képviselői. A Fogyatékosságtudományi Társaság irányelveinek 4. és 5. pontja a fogyatékosságtudományi oktatási programokat indítani kívánó oktatási intézmények számára rögzíti, hogy törekedniük kell arra, hogy a tanári karban és a diákok között is legyenek fogyatékkal élő személyek, és a vezetői pozíciók betöltésénél előnyben kell részesíteniük a fogyatékkal élő embereket. Idézi KANTER (65. j.) 404.

[83] Nira YUVAL-DAVIS: Nem és nemzet [ford. SZABÓ Valéria, SZENTMIKLÓSI Tamás], Budapest, Új Mandátum, 2005, 99–104.; Georgina WAYLEN: „Társadalmi nem, feminizmus és az állam: áttekintés” in Vicky RANDALL – Georgina WAYLEN (szerk.): Társadalmi nem, politika és az állam. Feminista társadalomtudományi tanulmányok [ford. CSANÁDI Andrea, Kiss Anna], Budapest, Jószöveg Műhely, 2003, 13–34.

[84] Carole PATEMAN: The Sexual Contract, Stanford, Stanford University Press, 1988, 1–18.

[85] Frances E. OLSEN: „The Family and the Market: A Study of Ideology and Legal Reform” Harvard Law Review 1983/7, 1497–1578.

[86] OLSEN (85. j.) 1503, 1506–1507.

[87] OLSEN (85. j.) 1529.

[88] „Bizonyos tekintetben a nők kevésbé fognak hasonlítani jelen férfiaira, és a férfiak a jelenbeli nőkre. A mostani tiszta fekete vagy fehér alternatívájaként nem a szürke árnyalatait látom kibontakozni, hanem inkább vöröseket és kékeket és zöldeket.” OLSEN (885. j.) 1578.

[89] LOURY (67. j.).

[90] FRASER (21. j.).

[91] BOURDIEU (62. j.) 121.

[92] Anthony GIDDENS: The Consequences of Modernity, Cambridge, Polity Press, 1990, 15–16.

[93] Michael BURAWOY: „Közérdekű szociológiát!” [ford. KISS Zsuzsanna], Replika 2006/54–55, 35–66.

[94] FLECK Zoltán: „Kritikai mérnökösködés” Replika 2006/54–55, 114.

[95] Laura GÓMEZ: „A Tale of Two Genres: On the Real and Ideal Links Between Law and Society and Critical Race Theory” in Austin SARAT (szerk.): The Blackwell Companion to Law and Society, Oxford, Blackwell Publishing, 2004, 453–470.

[96] PALÁSTI Sándor – TÓTH Balázs – LADÁNYI János – KEMÉNY István – CSEPELI György: „Szükség van-e antidiszkriminációs törvényre?” Fundamentum 1998/3, 58., 68.

[97] Ann SWIDLER: „Culture in Action: Symbols and Strategies” American Sociological Review 1986. April, 273–286.

[98] SÁNDOR Beáta: „Csak legyintett arra, hogy családon belüli erőszak.” Bíróságok monitorozása a párkapcsolati erőszakkal érintett esetek kezelésében. A PATENT Egyesület 14 hónapos programjának ismertetése. Budapest, PATENT Egyesület, 2016, 5.

[99] SPRONZ Júlia: A jog hálójában. Budapest, PATENT Egyesület, 2016.

[100] H. SZILÁGYI István – LOSS Sándor: A „cigány per”. Beszélő Online, 2012/4.

[101] H. SZILÁGYI – LOSS (100. j.).

[102] KÖNCZEI György – HERNÁDI Ilona (szerk.): Az esélyegyenlőségtől a Taigetoszig? Fogyatékosságtudományi eredmények a „másik oldal” megértéséhez, Budapest, L’Harmattan, 2016.