[1] A precedensekkel kapcsolatos diskurzusnak van egy erős filozófiai szála is, amely olyan kérdésekkel foglalkozik, mint hogy miként kell viszonyulnunk a múlthoz,^[1] a múltbeli döntésekhez, és ezen belül a nyilvánvalóan helytelen döntésekhez,^[2] mikor számít két eset azonosnak vagy hasonlónak általában,^[3] hogyan ragadható meg a precedens információelméleti szempontból,^[4] mi az, amit a korábbi döntésben követni kell, a precedens egészét, szellemét, vagy a belőle lepárolt szabályt^[5] és így tovább. Ebből a gazdag filozófiai diskurzusból itt csak néhány gondolatot emelünk ki, elsősorban azokat, amelyeknek van a jogi precedensre vonatkozó relevanciájuk.^[6]

[2] A precedens valamilyen múltbeli esemény, történés – a jog esetében csaknem mindig egy autoritatív fórum, leggyakrabban bíróság döntése –, amely egy jelenbéli cselekvés, döntés mércéjéül szolgál.

[3] A példaadó korábbi esetekkel vagy gyakorlatokkal való érvelés nemcsak a jog területén ismert. „A múlt tanulságainak használata a jelen és a jövő problémáinak megoldásához az emberi gyakorlati ész alapvető része.”^[7] Egymáshoz hasonló helyzetekben az emberek egyébként is hajlamosak hasonlóan viselkedni, dönteni, és ez történhet akár szinte ösztönösen is, azaz lehet egyszerű reflektálatlan szabályosság is.^[8] Az életben, de a bírói döntések és gyakorlatok esetén is van egy sor olyan cselekvés, érvelési minta, szófordulat, amely széles körben elterjedt, azonban nem kötődik hozzá az a tudat, hogy ezt a fontossága, példaadó jellege (autoritása) miatt követni kellene, sőt az is elképzelhető, hogy nem is tudatos mintakövetésről van szó. A bírák akár takarékossági, akár más okokból gyakran követik, utánozzák egymás szóhasználatát, érveit, fogalmazásbeli vagy szerkesztési szokásait. Ez a reflektálatlan vagy olykor reflektált utánzás azonban még nem tesz precedenssé egy korábbi esetet.

[4] A precedensnek tehát fontos sajátossága, hogy kiemelkedő jelentőségűnek, fontosnak, példaadónak, episztemikusan (a megismerés, a tudás szempontjából) autoritatívnak tekintsük az adott döntést, és azt tudatosan kövessük. Bizonyos korábbi esetek episztemikus autoritásának eszméje szinte minden jogrendszerben benne van, de a precedensrendszerek ezt még kiegészítik a formális kötelezés mozzanatával is. Egy döntés fontossága, episztemikus autoritása, az, hogy az adott döntés később mércéjéül szolgálhat jövőbeli döntéseknek, gyakran már a döntés pillanatában világos, ugyanakkor ez a precedensnek nem fogalmi eleme, hiszen számtalan olyan példát is tudunk mondani, amikor egy eset később vált fontossá, jelentőségét, példaadó jellegét később ismerték fel, később kezdték el precedensként követni.

[5] A precedensek követése abból a két egyszerű antropológiai tényből fakad, hogy az emberek egyrészt takarékossági és stresszkerülési okokból szeretik a (jól) bevált mintákat követni, másrészt abból a morális megfontolásból – amelyet formális igazságosságnak is neveznek –, hogy az azonos eseteket azonos módon igazságos kezelni. A hasonló esetek hasonlóan történő jogi kezelése – a precedensrendszer lényegi magva – a kontinentális jogrendszereknek is fontos sajátossága, csak ezekben a rendszerekben ezt a jogegység koncepciójával és intézményes megoldásaival igyekeznek elérni. A jogegység követelményét a magyar Alaptörvény is rögzíti a 25. cikk (3) bekezdésben, amikor kimondja, hogy a Kúria „biztosítja a bíróságok jogalkalmazásának egységét”. Ugyanakkor sem a mintakövetésből, sem az azonos esetek azonos kezeléséből nem következik a precedensrendszer, hiszen – ahogy ezt a magyar Legfelsőbb Bíróság több évtizedes gyakorlata is bizonyítja – mindkét kívánalom kielégíthető akár teljesen absztrakt szabályok alkotásával is. A precedensrendszer tehát úgy is felfogható, mint a jogegység kötelező döntéseken keresztül történő megvalósítása.

[6] A klasszikus precedensrendszer talpköve, legfontosabb jellegzetessége tehát az, hogy lennie kell egy szabálynak – vagy szabály erejével érvényesülő szokásnak –, amely bizonyos korábbi ítéletek kötelező, később kötelezően követendő voltát kimondja. Ez a common law rendszerekben a stare decisis elve. A nem klasszikus precedensrendszerekben ilyen kimondott szabály nincsen ugyan, de a bírói fórumok ilyen szabály nélkül is elég következetesen követik a saját gyakorlatukat.

[7] Egy precedenst a kimondott szabályon felül akkor kell követni, ha az valamilyen módon hasonlít az előttünk fekvő, megoldandó ügyhöz. Az ügyek közti hasonlóság a precedensrendszerek egyik legtöbb kérdést felvető filozófiai problémája, főként azért, mert nem minden hasonlóság alapoz meg precedenskövetést, nem minden és még csak nem is minden fontos esetből lesz precedens. Lényeges, hogy a hasonlóság nem kizárólag a két eset közti ténybeli hasonlóságot jelenti, hanem a jog világában nagyon gyakran a két ügy közötti jogi hasonlóság fontosabb, mint a két tényállás, életbeli történés hasonlósága.

[8] A másik filozófiai probléma, amelyet a precedensrendszerek felvetnek, hogy a korábbi esetből nem minden mozzanatot, nem a döntés egészét, hanem csak a korábbi eset lényegi magvát a (a jogi terminológiában a ratio decidendit) kell követni. Az a kérdés tehát, hogy mi is ez a döntési mag, a lényeg, és hogyan lehet kinyerni a korábbi döntésekből.

[9] Mivel kizárt, hogy két életbeli helyzet teljesen megegyezzen, a korábbi eset alkalmazhatóságának kulcskérdése, hogy az hasonlítson a jelenbéli esetünkhöz. A hasonlóság (analógia) azonban a jog területén nem egyszerűen a ténybeli hasonlóságot jelenti. A magyar bírói gyakorlatban is^[9] általában három kritériumot szoktak emlegetni a hasonlóság fennállásának és így a korábbi eset alkalmazhatóságának megállapításához: azt, hogy a két ügy 1. lényeges pontokon mutasson 2. ténybeli és/vagy 3. jogi hasonlóságot.^[10] A jogi hasonlóság fogalmával a magyar bírói gyakorlat is operál. Érdemes itt megjegyezni, hogy a két ügy közötti jogi hasonlóságot főleg az angolszász zsargon gyakran nem is hasonlóságnak nevezi, hanem relevanciának. (Az adott korábbi ügy „releváns” az előttünk fekvő ügyben.)^[11]

[10] A három kritérium nagyon szorosan összefügg egymással. A jog területén először is gyakran előfordul, hogy a hétköznapi logika szerint egymáshoz nem hasonlító esetek válnak hasonlóvá. A jogban a hasonlóságot szinte bármilyen „kapcsolóelem” megalapozhatja, és olykor olyan tényezők is, amelyeket nem lehet kemény ténynek nevezni. Például lehet hasonló, és így hivatkozhat a korábbi, fakitermelésre vonatkozó szerződés kapcsán felmerült jogesetre^[12] a szövetkezet által a tagoktól felvett kölcsönszerződés^[13] kapcsán született ítélet. A helyzetek ténybeli alapja nemcsak abban különbözik, hogy nagyon másfajta szerződésekről van szó, hanem abban is, hogy ezek a szerződések nagyon különböző okból tűnnek jogszabályba ütközőnek, amely ez esetben a „ténybeli” kapcsolóelem akarna lenni. A fakitermelést a vállalkozó vállalkozói igazolvány nélkül végezte, a kölcsönszerződések együttes összege pedig meghaladta a törvényi maximumot, amelyre már engedélyt kellett volna kérni. A két eset közötti kapcsolatot mégis megteremti az a hasonlóság, hogy bár mindkettő jogszabályba ütközött, a bíróság mégsem minősítette őket érvénytelennek. „[Az ipar]jogosítvány hiánya még nem vonja maga után a szerződés semmisségét, ha a szerződés tárgyát képező szolgáltatás a jogszabály által nem tiltott”^[14] – fogalmaz az első ügy. „[Egy] engedély hiánya az egyedi szerződéseket nem teszi érvénytelenné, mert a szolgáltatás, a szerződés tartalma nem ütközik jogszabályba”^[15] – mondja a második, miközben az elsőre hivatkozik.

[11] Ugyanennek az ellenkezője is igaz lehet, amikor a jog két hétköznapi értelemben teljesen megegyező tényállást tekint különbözőnek. Erre példaként azt az esetet érdemes felhozni, amikor egy kisvállalkozó devizakölcsön-szerződést köt egy bankkal. A kérdés ilyenkor az, hogy ezt a szerződést magánszemélyi vagy céges képviselői minőségében kötötte az illető (ami nem ténybeli, hanem normatív kérdés, bár gyakran ténybeliként emlegetik). Ez az eset fordult elő például, amikor egy kis családi panzió^[16] vagy egy kft.^[17] a kölcsön felvevője.^[18] A problémát az okozza, hogy a kölcsönszerződést a magánszemély köti ugyan, de a pénzt a vállalkozás hasznosítja. Ilyenkor azonnal vitatni lehet (és vitatják is) a fogyasztó mögöttes „rációját”. Mitől lesz fogyasztó a fogyasztó? Az anyagi ereje (erőtlensége), a tájékozatlansága, a szaktudás, a kölcsönszerződés megkötéséhez szükséges apparátus hiánya miatt? Vagy a kölcsön felvételének célja a releváns: ha egy ügyvédi iroda nem az ügyvédi, (üzleti) tevékenységének céljára vette fel a devizakölcsönt, akkor ő is fogyasztó lesz?

[12] A probléma filozófiai értelemben a nyelv sajátosságaiban gyökerezik. Először is maguk a tények nyelvileg konstruáltak.^[19] Egy ipari kamera felvételén, amely valóban csak a „kemény tényeket” rögzíti, legfeljebb annyit látunk, hogy emberek valahonnét jönnek, majd megállnak, aztán más emberek is megjelennek, akikkel az előbbiek dulakodnak. Ahhoz, hogy ezzel bármit tudjunk kezdeni, és például azzal kapcsolatos „objektív bizonyítékot” tudjunk belőle konstruálni, amely „cáfolja a vádlotti védekezéseket, egyben megerősíti a sértetti előadásokat, amelyek szerint a vádlottak késsel a kezükben várakoztak, majd megtámadták őket”,^[20] a nyelvvel kell megragadnunk ezeket, azaz meg kell fogalmaznunk a látottakat. A nyelvi megfogalmazás mindenekelőtt egy tágabb szituációba történő beágyazást jelent: az elkövetők és a sértettek közös kocsmai biliárdozását, leittasodását, szóváltását, majd azt, hogy a vádlottak záróra után az utcán megvárják a sértetteket és megszurkálják őket, s ezt az ipari kamera felveszi.^[21]

[13] Amivel a jogi eljárásokban a jogászok dolgoznak, és amelyet később egy másik eset kapcsán elővesznek, az már egy ilyen narratíva. Amikor egy későbbi eset felmerül, már két narratívával kell dolgozni: a korábbi eset követésekor a két narratíva összecsiszolása zajlik, amint egymással vonatkozásba hozzák ezeket. Egy eseménysort többféleképp is el lehet mondani, az egyes változatok más és más későbbi „hasonló” eseteknek lehetnek a kiindulópontjai. Ha az első eset lezárásakor a jogászok rögzítenek egy narratívát, ez még nem teszi kizárttá, hogy a következő eset felmerülésekor ezen a narratíván egy picit változtassanak, hajlítsanak annak érdekében, hogy illeszkedjen a második esethez. Schauer mutat rá, hogy a megkülönböztetés nem egyszerűen az adott, változtathatatlan tények anyagán zajlik, hanem ekkor a tények „újrakarakterizálása”^[22] is sokszor végbemegy. Ez nem más, mint egy jogeset „lényeges vonásainak” újraértelmezése.

[14] A narratívák szerepét két eset hasonlóságának, és a ratio decidendi megállapításának folyamatában már igen korán felismerték a jogászok is, jóllehet ezt nem feltétlenül hívták „narratívának”. Goodhart, aki a téma egyik legavatottabb kutatója volt a 20. század közepén, ezt írja:

Téves az a nézet, amely azt sugallja, hogy egy eset tényei állandó tényezők, a bíró következtetése pedig tények meghatározott halmazának rögzített előfeltételén nyugszik. Nem kell filozófusnak lennünk ahhoz, hogy észleljük, a tények nem állandóak, hanem viszonylagosak. A döntő kérdés: »Milyen tényekről beszélünk?« Ugyanaz a tényállás teljesen különbözőnek tűnhet két különböző személy számára. A bíró következtetéseit olyan tények csoportjára alapozza, amelyet ő választott ki lényegesként tények nagyobb halmazából, melyek közül a laikus számára néhány lényegesnek tűnhet, de amelyek egy jogász számára irrelevánsak.^[23]

[15] A tények konstruált jellegét többféleképpen is lehet vitatni. A legfontosabb az, hogy bár a hétköznapi életben valóban sokféleképpen elmesélhető egy történet, a jog világában a jogszabályok szövege behatárolja a lehetséges narratívák számát. Például, ha egy emberölési ügyről beszélünk, akkor azt kell tisztázni, hogy volt-e ölési szándék, alkalmas volt-e a tárgy a másik megölésére, a konkrét mozdulattal lehetett volna-e ölni és így tovább. Ugyanakkor ez az érv csak annyit bizonyít, hogy a jogszabályok legfeljebb beszűkítik a lehetséges narratívák számát, de nem szüntetik meg az alternatív narratívák lehetőségét. Például egy emberölési ügyben a lehetséges narratívák a büntető törvénykönyv szövegére fognak korlátozódni, de ezen belül annak egyes alakzatai, vagy akár a vele rokon és tőle nehezen elhatárolható cselekmények, mint például a testi sértésé, még mindig megmaradnak lehetséges alternatív narratívának.^[24] Mások pedig arra mutatnak rá, hogy a jogszabályok által kirajzolt relevancia maga is olyan fogalmakból építkezik, amelyek szintén értelmezés tárgyai lehetnek, vagy amelyeket további jogszabályok határoznak meg. Ezért van az, hogy a tényekkel kapcsolatos értelmezési vitákat a magyar bírói gyakorlat gyakran az „életszerűség” kategóriájával zárja rövidre. (Mármint az a történet lesz a bíróság által elfogadott alap, amely „életszerű”.) Erre a bírói gyakorlat meghökkentően gyakran hivatkozik.^[25] Az „életszerűség” pedig nem más, mint a szokásos sablonnarratívákra történő visszautalás.^[26]

[16] Az analógia (hasonlóság) kérdése a klasszikus precedensjogban általában a megkülönböztetés (distinguishing) problémájaként szokott felmerülni. Siltala egyenesen azt mondja, hogy „az analógia használata és a megkülönböztetés ugyanazon érem két oldala”.^[27] Gyakorta ugyanis az a helyzet egy perben, hogy míg az egyik fél azt igyekszik bizonyítani, hogy fennáll a hasonlóság egy korábbi esettel, addig a másik fél ezt éppen cáfolni igyekszik, és arra törekszik, hogy kimutassa a két eset közti különbséget. Ezért nevezte Allen a megkülönböztetést „elbűvölő játéknak” (fascinating game).^[28]

[17] A másik kérdés, amivel itt foglalkozunk, hogy miben különbözik egy olyan jogrendszer, amelyben a korábbi döntéseknek kötelező erejük van, attól a rendszertől, ahol ez nincsen így.

[18] A precedensjog és a törvényi jog különbségéről több elmélet is született. Ezek közül kétségtelenül a legtöbbet idézett Herbert Hart elmélete, amely a szavak és a tettek kettősségéhez hasonlítja a két rendszert. Hart a következőt írja a Concept of Law-ban:

Két alapvető, első pillantásra egymástól igen különböző eszköz használatos arra, hogy előre tudassák az emberekkel a későbbiekben alkalmazandó magatartásmintákat. Az egyik a lehető legnagyobb, a másik a lehető legkisebb mértékben él általános osztályozó szavakkal. Amit törvényhozásnak nevezünk, az elsőre, amit precedensnek, a másodikra példa. Megkülönböztető vonásaik érzékeltetésére vegyünk egy egyszerű, nem jogi jellegű példát. Az egyik apa templomba menet azt mondja a fiának: „Minden férfinak és fiúnak fedetlen fővel kell belépnie a templomba.” A másik a templomba lépve leveszi a kalapját, és így szól: „Nézd, ilyenkor ez a helyes viselkedés.”^[29]

[19] Bár Hart maga is jelzi, hogy példája leegyszerűsítő, hiszen a XX. századi jogelmélet jelentős részét az tette ki, hogy felismerte: a két módszer közötti megkülönböztetés eltúlzott, magyarázata mélyen gyökerezik a common law jogászok gondolkodásában, akik a legkorábbi időktől hangsúlyozzák, hogy a precedensjog inkább „tesz” valamit, míg a törvényi jog „kimondja” a szabályt. Ugyanezt állítja Holdsworth is, amikor az angol jog fejlődéséről szólva kijelenti, hogy „nem a jogesetek alkotják a jogot, hanem azok csak a legjobb bizonyítékai annak, hogy mi a jog”.^[30] Ugyanígy Lord Mansfield szerint a jogeset maga csak illusztrálja és magyarázza az általános elveket, amelyek előtte is léteztek.^[31] Duxbury könyvében szintén úgy érvel, hogy „az ügyvédek és a bírák szokásosan emlegetik a »szabályt« úgy, hogy ez a szabály talán meg sincsen fogalmazva kifejezetten az esetjogban”.^[32] Mindezek alapján mondja Tiersma, hogy a common law abban különbözik a törvényi jogtól, hogy kevésbé „textualizált”.^[33] A harti elmélet szerint az alkalmazás nehézségei a két jogrendszer esetén különbözőek: míg a precedensjogban a ki nem mondott, egyértelművé nem tett szabály jelenti a problémát (mi is a szabály tulajdonképpen?), addig a törvényi jogban az, hogy a nehéz esetekben a tények az általános megfogalmazású kifejezések „félárnyékába” kerülnek, azaz bizonyos fogalmak értelmezése áll a középpontban.

[20] Egy másik magyarázat szerint a két rendszer közötti eltérést inkább az induktív és a deduktív gondolkodás és következtetés különbségében ragadhatjuk meg. C. K. Allen Law in the Making című művében így fogalmaz:

A bírói döntés folyamatát vagy deduktívnak, vagy induktívnak tekinthetjük, és a bíró szerepe nagyban különbözni fog aszerint, hogy az egyik vagy a másik szemléletet fogadjuk el. Az első elmélet, amelyet elsősorban a kodifikált rendszerekkel szoktak azonosítani, azt feltételezi, hogy a jogi szabály, melyet bármely egyedi esetre lehet alkalmazni, rögzített és biztos az elejétől fogva, és a bírónak csak az a dolga, hogy alkalmazza a jogi igazságosság követelményeinek megfelelően, tekintet nélkül a személyes nézeteire. Döntése közvetlenül levezethető az általánostól az egyedi irányában – az általános szabályból az egyedi körülményekig, melyek előtte állnak. […] A második elmélet, amely az angol jogot jellemzi, ugyanezzel az elsődleges céllal kezdi: meg akarja találni az általános szabályt, amelyet az egyedi esetben alkalmazni lehet. De módszere teljesen különböző. Nem feltételezi, hogy a szabályt közvetlenül alkalmazni lehetne egyszerű dedukcióval. Előrefelé dolgozik, az egyeditől az általános felé. Míg a francia bírónak meg kell találnia az absztrakt jog szabályaiban megfogalmazott vezérlő elvét, addig az angol bírónak kutatnia kell a tanulságok és érvek között, amelyek az egyedi tényekre vonatkozóan születtek. Így ő mindig induktívan érvel, és ennek során kötve van a sajátjánál magasabb fórumok döntéseihez. Az első elméletben a megelőző döntések csak egy általános rendelkezés illusztrációiként hasznosak, míg a másodikban magát az alapot jelentik, melyre az általános szabályt építeni kell.^[34]

[21] Allen elmélete szerint tehát a precedensjogi módszer induktív, mert az általános szabályt (vagy inkább elvet, sztenderdet – hiszen nincsen kanonizált nyelvi formája) a korábbi döntések tényeire alkalmazott tanulságokból és vitás pontokból egyenként kell kikutatnia, míg a kódexjogokban a szabály (a nyelvileg is rögzített norma) készen áll, és a bírónak a korábbi esetekre tekintet nélkül kell alkalmaznia az előtte levő ügyben. Allen leírja a precedensjogi indukció lépéseit is. Az első lépcsőben a bírónak ki kell bontania a mögöttes normatív magot a korábbi esetből. Ez nem triviális, hiszen nincsen egyértelműen leírva a döntésben. A második lépcsőben ki kell következtetnie a jogesetből adódó jogelvet („general propositions”, „principle”),^[35] míg végül ezt a jogelvet az előtte levő ügyben alkalmaznia kell.^[36] A törvényi jogban Allen szerint nincs ilyen lépcsőzetes szabálymegállapítási módszer: a szabály egyértelműen „adva van” a leírt törvényszövegben, azt csak alkalmazni kell. Allen szerint további lényeges különbség a precedensjog és a törvényi jog között az, hogy a precedens nem szabályozási céllal születik, hanem a felek jogvitáját akarja eldönteni, míg a törvényi jogot eleve jövőbeli esetek szabályozásának szándékával alkották. Végül, de egyáltalán nem utolsósorban a törvényi jognak beépített mechanizmusai vannak önmaga könnyű és gyors megváltoztatására. A precedenst nem lehet megváltoztatni: az egyszer és mindenkorra adott, legfeljebb „hatályon kívül lehet helyezni” a felülbírálat (overruling) – egyébként elég szigorú – szabályai szerint. Lehet azt mondani, hogy az nem a jó jogot mondja ki, vagy nincsen összhangban a mögé képzelt jogelvvel, de magán a döntésen már nem lehet változtatni.^[37]

[22] A törvényi jog és a precedensjog közötti különbséget a két rendszer absztrakcióhoz és (jog)tudományhoz fűződő viszonyában is meg szokták ragadni. Mint az ismeretes, a jelenkor törvényi rendszerei egyrészt a római jogon – helyesebben annak a pandektisták által újrakonstruált rendszerén – alapszanak, így erősen támaszkodnak a jogtudomány eredményeire és a jogtudósokra, másrészt – részben emiatt – ezek a rendszerek általános, elvont szabályokat használnak. A precedensrendszerekben ugyanakkor a szisztematizálás mintegy fordított módon megy végbe: a precedensek rendszerbe foglalása, köztük az összefüggések, a hálózatok feltárása, a bírói gyakorlat problémacsomópontjainak elemzése elsősorban a „doctrinal scholarship”, azaz a dogmatikai tudomány feladata. Az elemzés első állomása általában az ún. case-note, azaz a jogesetelemzés, amely máig az egyik legnépszerűbb jogtudományi műfaj az angolszász területeken.^[38] A case-note-ok egy-egy fontos ítélet után csaknem azonnal megjelennek, és az új esetet „beleszövik” a bírói gyakorlat elméleti szövetébe. A rendszerezést hosszabb elemző szakcikkek, majd monográfiák folytatják, míg a leülepedett dogmatika a tankönyvekben egyfajta „végleges formát” vesz fel. A bírói gyakorlat természetesen használja és olykor idézi is ezeket az elemzéseket. Sajátos átmeneti műfajúak, a jogtudományi és a szakmai-gyakorlati rendszerezés határán helyezkednek el az American Law Institute, a legbefolyásosabb amerikai jogászokból álló szervezet modellszabályai és összefoglalásai (restatement), amelyek szintén egy terület jogeseteinek szisztematikus áttekintését és az ezekből lepárolt szabályokat tartalmazzák. A precedensjogok tehát egyáltalán nem valamiféle áttekinthetetlen, mozaikszerű, kaotikus döntéshalmazok, csak bennük a rendszerezés feladatát máshogy és mások végzik el, mint a kontinentális rendszerekben.

[23] Végül meg kell említeni, hogy ma már inkább az számít bevett álláspontnak, hogy a két jogrendszer a precedensekhez való viszonyulás szempontjából nem egymás ellentétei, vagy akár csak teljesen különböző modellek megtestesítői, hanem inkább egy kontinuumon helyezkednek el.^[39] Ezzel kapcsolatban rengeteg érvet fel lehet hozni, de az álláspontok két nagy csoportba rendezhetők. Az egyik szerint a két rendszer konceptuálisan ugyan különbözik,^[40] de megfigyelhető egyfajta konvergencia közöttük. A másik tábor szerint konceptuális különbségről sem beszélhetünk, legfeljebb funkcionálisról vagy módszertaniról, amelyek bizonyos (véletlenszerű) történeti fejlődés eredményei. (Amennyiben ugyanazt a funkciót más és más módszerekkel valósítja meg a két rendszer.) Ebben a gondolati keretben jól elhelyezhető a „nem klasszikus precedensjog” amerikai szövetségi jog, vagy a később elemzendő kartális rendszerek, amelyekben a precedensek kötelező ereje nem feltétlen és kivételek nélküli, vagy esetleg ki sincsen mondva, ugyanakkor de facto érvényesül. A két rendszer közti hasonlóságot erősítik például azok a tapasztalatok is, melyek szerint mindkét rendszerben vannak olyan területek, amelyeken a jogfejlesztést elsősorban a bírói jog végzi – ilyen terület szinte mindenhol a kártérítési jog –, míg más területeken a törvényi jog dominál, függetlenül attól, hogy precedensrendszerről vagy törvényi jogról beszélünk.^[41] További érv, hogy nemcsak a precedensjogban léteznek mögöttes elvek, hanem a törvényi jog esetén is beszélhetünk ratio legisről – például az analógia alkalmazása éppen arra épül, hogy a törvényi jog kanonizált szövege mögött is van egy értelem, egy mögöttes cél, amelyet figyelembe kell venni.^[42] De a két rendszer funkcionális azonosságát mutatja az is, hogy a jogesethez fűzött kanonizált szövegű összefoglalók, a headnote-ok szerepe a precedensrendszerekben is növekszik.^[43]

[24] A precedensrendszer sarokköve a stare decisis (álljon a döntés) elve, amely kimondja, hogy bizonyos döntésekhez a bíróságok kötve vannak, azoktól nem térhetnek el. A stare decisis elv a klasszikus angol precedensrendszerben is viszonylag későn, a XIX. század elején^[44] rögzült. Mivel mind a kartális precedensbíróságok, mind a döntvényi rendszerek követik a korábbi ítéleteiket, némi magyarázatra szorul, hogy a stare decisis elv miért erősebb ezeknél. Az első ok egyszerűen az, hogy ezek a „nem klasszikus” rendszerek sehol nem fogalmaznak meg ilyen szabályt. Ebből következik a második ok, hogy ezekben a rendszerekben a korábbi esetek meggyőző, olykor nagyon erős érvek egy döntés mellett, de nem mindent felülíró jogforrások. Az angol és az amerikai precedensrendszerben a felsőbírósági döntések a jog elsődleges forrásai (primary sources of law), a jogszabályokkal teljesen egyenrangúak. Ez formailag azt eredményezi, hogy míg egy precedensrendszerben egy ügyet el lehet dönteni oly módon, hogy semmilyen más jogforrásra nem hivatkozik a bíróság, kizárólag precedensekre, sem a kartális, sem a döntvényi rendszerekben ilyen nem képzelhető el. A pozitivista beszédmódban ugyanakkor azért nehéz mégis elmagyarázni, hogy mit is jelent a stare decisis szabálya, mert nincsen olyan kifejezett, írott szabály (például a bírói szervezeti törvényben), amely a bírákat szankcióval fenyegetné, ha nem követnek egy döntést. Ugyanakkor lényegében csak tankönyvi példákat találunk arra vonatkozóan, hogy mi történne ebben az esetben, mert ilyen eset még nem fordult elő.^[45] Ha gyakorlatiasak akarunk lenni, a stare decisis elve egyébként azt jelenti hogy a bírónak valamilyen módon mindenképpen reflektálnia kell a korábbi döntésre. Főként ha a fél vagy a képviselője hivatkozik rá, de akkor is, ha egy adott eset az alapul fekvő ügyben megkerülhetetlen fontosságú (landmark case). Az, hogy egy adott percsoportban, tárgykörben mi megkerülhetetlen, az angol jogászok már a jogi egyetemen elsajátítják, hiszen az egyes jogterületeken belüli szabályok ezekbe a landmark case-ekbe vannak zárva. A landmark case-ek adják egy szabály vagy a törvényi jog autoritatív értelmezését.

[25] A fél által citált vagy az adott területhez köztudomásúan hozzátartozó esetre a reflektálás többféle lehet. 1. A bíró azt mondja, hogy a fél által hivatkozott eset egyáltalán nem tartozik az ügy tárgyához, azaz lényegében irreleváns, rossz hivatkozás. 2. A két ügy ugyan hasonlónak tűnik, de valamilyen lényeges, a jogkövetkezményekre is kiható különbség van az esetek között (distinguishing). 3. A korábbi, hivatkozott jogesetet általában véve elavult vagy helytelen, a továbbiakban nem alkalmazható döntésnek kell tekinteni (overrule). 4. A bíró az adott ügyet irányadónak tekinti, és követi az előtte levő esetben.

[26] Egy korábbi döntésből nem mindent kell követni, csak a döntés ratióját, elvi magvát, lényegét. Ez tehát az a része a döntésnek, amely szabályként viselkedik. Minden más csak obiter dictum, esetleges fejtegetés, kötőerő nélkül.^[46]

[27] A ratio decidendi – obiter dicta (vagy dictum, mind többes, mind egyes számban használatos a jogi szaknyelvben) azaz a „döntés indokai” és az „egyéb fejtegetések” közti különbségtétel a precedensjog egyik legproblematikusabb koncepciója. A ratio decidendi ugyanis nem egyenlő a döntésből utólag lepárolt összefoglalóval (headnote, fejrész), a bíróság vagy a jogesetgyűjtemény összeállítója, esetleg egy jogtudós által adott szöveggel, amely egyébként a common law rendszerekben is létezik. A precedensrendszernek ugyanis fontos alapállása máig az, hogy a ratio ölthet ugyan egy konkrét nyelvi formát (például amikor egy ügyet eldöntök, és a korábbi esetet az ügy fényében összefoglalom), de elmondható, hogy a common law-ban máig tartja magát az a felfogás, amit Edmund Plowden, a késő Tudor-korszak jogásza mondott még a XVI. században: „Nem a jog szavai, hanem azok belső lényege a jog […] a jog betűje a jog teste, de az értelme és a lényege annak lelke.”^[47]

[28] Már John Austin kijelenti a Lecturesben:

Mivel nincsen két tökéletesen egyforma eset, egy meghatározott esetben hozott döntés részben olyan tényezőkön múlhat, amelyeket ezek az egyedi vonások vagy különbségek sugalmaztak a bírónak. És a döntés azon része, mely ezekre a különbségekre irányul (vagy a döntés azon része, amely ezeket a speciális érveket tartalmazza), nem szolgálhat precedensként az utána következő döntésekhez, és nem szolgálhat szabályként vagy iránymutatásként. A bírói döntés általános érveit és elveit (amelyeket így elválasztunk az eset egyedi vonásaitól) a jogtudományi szerzők általában ratio decidendiként emlegetik.^[48]

[29] Fontos, hogy Austin nem a szövegek egyes részeiről beszél. Az esetek különböznek, és amikor szabályokat kreálunk, akkor bizonyos körülményektől el kell tekintenünk, hogy a megfelelő szabályt megfogalmazhassuk. Érdemes azt is megfigyelnünk, hogy Austin a ratióra a general reasons, or principles kifejezéseket használja. Általános felfogás szerint a ratiónak nemcsak hogy nincsen kanonizált, végleges nyelvi formája, de még az is lehetséges, hogy ami az egyik esetben ratio, az a másikban nem az. A ratio decidendi ugyanis a korábbi esetnek a későbbi eset fényében kibontott szabálya. A probléma emiatt ugyanaz, amivel a jogalkotás is szembesül gyakorta: amikor egy jogeset megszületik, és belőle akár explicite, akár enélkül egy „szabályt” „párolnak le”, fogalmaznak meg, akkor nincsenek felkészülve az összes olyan jövőbeli esetre, amely kisebb vagy nagyobb mértékben hasonlatos lehet az eldöntött esethez, de esetleg tartalmaz egy vagy több, az eredeti esetben nem előforduló tényállási elemet vagy jogi minősítési eltérést. Ezért a különböző későbbi esetek fényében megfogalmazott szabályok egy kicsit mindig különbözni fognak.

[30] Stone pedig ugyanezt a jelenséget így fogalmazza meg: „Ez azt jelenti, hogy a ratio decidendi hatókörét gyakran nem határozzák meg, és nem is lehet meghatározni addig, amíg egy későbbi döntés azt nem tisztázza.”^[49]

[31] Végső soron megállapítható, hogy egy jogeset ratio decidendije utólag derül ki, rendszerint egy érvelési folyamat közben. „Az a precedens figyelembevételére felhívott bármilyen fokú bíróság feladata, hogy eldöntse, mi volt az igazi ratio decidendi.”^[50] Több változatban, az absztrakció több szintjén, sőt egyáltalán, több ratio decidendi is kinyerhető egyazon precedensből.

[32] Ez a bizonytalanság sokakat zavarba ejt, ezért a ratio decidendi egyértelmű meghatározására sokféle módszert próbáltak már kitalálni. Ezek közül egyik sem bizonyult minden esetben használhatónak. A leghíresebb és legkorábbi módszerek egyikét Eugene Wambaugh amerikai ügyvéd, harvardi oktató publikálta 1892-ben, és az lenne a lényege, hogy a ratio decidendi az a kijelentés a jogesetben, amelyet ha megfordítanánk, akkor a döntés biztosan más (vagy épp az ellentéte) lenne a meghozottnak. Ez a módszer azon alapszik, hogy a legtöbb esetben csakugyan képesek vagyunk megfogalmazni azt a mozzanatot, melyen a jogeset „megfordult”, amely, ha másképpen lett volna, nem ez az eredmény születik.^[51] Ez egyébként gyakorta egybeesik azzal a jogi problémával is, amelyen a felek vitatkoznak, bár természetesen nem minden esetben. A problémát nyilván az jelenti, hogy egyrészt egy ügyben nem csak egy ilyen mozzanat lehet, másrészt – és ez a nagyobbik baj – vannak esetek, amikor ilyet nem tudunk megfogalmazni.

[33] Ezért mondja például Cross és Harris,^[52] hogy „egy eset ratio decidendije bármely olyan szabálya a jognak, amelyet a bíró kifejezetten vagy hallgatólagosan úgy tekintett, hogy az szükséges lépés (lépcsőfok) végső döntésének elérésében”,^[53] sőt mások olyan általánosan fogalmaznak, hogy a ratio általában a döntés jogi indokait jelenti. Ezekkel a módszerekkel pedig az a probléma, hogy a jogi indokok között gyakran vannak olyanok is, amelyek például az ügy minősítéséhez, elhelyezéséhez kellenek, de a magához a döntéshez nem járulnak hozzá.

[34] Az azonban bizonyosnak mondható, hogy a ratio mindig „tényintenzív” kijelentés,^[54] azaz az ügy eldöntését, végső jogi minősítését lényegesen befolyásoló tények és ezek jogi minősítése együtt képezik a ratio legfontosabb részét. Mindezek alapján – a rengeteg bizonytalanság mellett – négy, ha nem is minden esetben használható, de az esetek többségében jól működő praktikus tanácsot adhatunk a ratio decidendi megtalálásához: 1. A ratio decidendi általában szabályként írható le: legtöbbször hipotetikus deontikus (=feltételes előíró) mondatként, azaz hipotézis – diszpozíció formájában fogalmazható meg (ha…, akkor…). 2. A szabályban az általunk, kontinentális jogászok által megszokott rövid hipotézishez képest mindig sokkal bővebb tényállásnak kell szerepelnie. 3. A headnote (összefoglaló) ezért jó kiindulópont lehet, de mindig kritikával kell kezelni, és mindig hozzá kell olvasni a teljes tényállást. A headnote-ot tehát szövegkörnyezetéből kiragadva, kvázi jogszabályi rendelkezésként soha nem szabad használni. 4. A ratio keresésekor azok az érvek, amelyeken az „ügy megfordult”, amely a felek fő vitapontja volt, illetve amelyek nélkül az érvelés nem vezetne ugyanarra az eredményre, jó kiindulópontok lehetnek.

[35] A megkülönböztetés technikáját (distinguishing) alkalmazva a bíró egy korábbi precedens alkalmazhatóságát azon az alapon kérdőjelezi meg, illetve utasítja vissza, hogy az előtte fekvő ügy tényállása olyan lényeges pont(ok)on különbözik a precedens tényállásától, hogy azt nem lehet alkalmazni.

[36] A megkülönböztetésnek többféle változata van. Az esetjogi gondolkodás tipikusan akkor beszél megkülönböztetésről, ha egy nagy vonalakban hasonló ügy valamilyen ponton úgy tér el, hogy megváltoztatja (legtöbbször szűkíti) a korábbi eset szabályát, így létrehozva egy kivételt. De azt is megkülönböztetésnek szokták nevezni, ha a tényállásbeli különbség miatt teljesen új szabályt kell megalkotni. Végül az is lehetséges, hogy a megkülönböztetés révén egy másik (precedenssel kimondott, vagy jogszabályokban található) szabály hatókörébe helyezzük át a jogesetet. Ez esetben valójában nem is a klasszikus megkülönböztetésről van már szó, hanem arról, hogy a bíró szerint valaki rosszul minősítette a jogeset tényeit és/vagy rosszul értelmezte a jogszabály(oka)t, és a hivatkozott hasonlónak látott esetek egyáltalán nem is relevánsak. A megkülönböztetés tehát a korábbi precedens hatóköréből való „kiszabadulásnak” a technikája, anélkül, hogy eközben megkérdőjeleznénk magának a precedensnek az erejét, helyes voltát, autoritását.

[37] A megkülönböztetés technikájának ismertetésekor kell beszélnünk arról is, hogyan kezelik a precedensrendszerek a jogesetek hasonlóságát – hiszen egy precedenst akkor kell követni, ha hasonló, akkor kell megkülönböztetni, ha látszólag hasonló, de valójában különbözik, és akkor kell felülbírálni, ha hasonló ugyan, de a korábbi precedenst nem akarja a bíróság fenntartani.

[38] Korábban már taglaltuk, hogy a jogesetnek ténybelileg és jogi szempontból lényeges pontokon egyaránt hasonlítania kell. A legjobb az, ha egy eset mindkét aspektusában hasonlít. Azonban igen gyakran előfordul az is, hogy a ténybeli hasonlóság nem áll fenn, csak van valamilyen jogi aspektus, amelyben a két eset hasonló (például két teljesen különböző tényállás – szerződés, szerződéskötési körülmények stb. – mellett összeköti a kettőt, hogy mindkét esetben megtévesztéssel kötötték a szerződést). Ezt a jogi hasonlóságot – ahogy fentebb említettük – az angolszász jogelmélet gyakran a „relevancia” fogalmával ragadja meg. Fordítva logikailag kizárt a hasonlóság megállapítása: azaz olyankor, ha csak a tényállás mutat hasonlóságot, de a jogi megítélés nem. (Például ugyanolyan körülmények között kötött szerződés, de az egyik fogyasztói, a másik nem, mert egy kft. nevében kötötték – a jogi minősítés különbsége mindig különbözővé fogja tenni a két jogesetet.)

[39] Az overruling a distinguishinggel szemben kifejezetten kimondja, hogy egy adott esetet a jövőben a bíróság nem kíván többé alkalmazni, és annak mások általi alkalmazását is nemkívánatosnak tartja. Az overrulingot a precedensrendszerek ritkán alkalmazzák: általában olyankor kerülhet rá sor, ha kiderül, hogy a bíróság a döntéskor valamilyen hibát vétett,^[55] például láthatóan rosszul értelmezett egy jogszabályhelyet, vagy egy töretlen és nem megkérdőjelezett bírói gyakorlattól eltérő döntést hozott. Az overruling alapja lehet az is, ha az értelmezett jogszabályi és/vagy a társadalmi környezet olyan mértékben változott meg, amely az adott megoldást jogszabályellenessé, abszurddá, észszerűtlenné vagy nyilvánvalóan igazságtalanná teszi.

[40] Ez azonban a precedensrendszerekben nem szokott elég érv lenni. Általában azt is bizonyítani kell, hogy a felülbírálattal jobb jogi megoldást nyerünk perspektivikusan, és nem romboljuk le az állampolgárok jogos elvárásait, a jog kiszámíthatóságát nem erodáljuk.

[41] Az overruling nagyon erős eszköz, ezzel egyszer s mindenkorra kimondjuk, hogy a jogesetet többé nem lehet követni, és bár vannak, akik időről időre panaszkodnak, hogy túl gyakran alkalmazza például az amerikai LB,^[56] valójában ez a „gyakori” alkalmazás is egészen kivételes.

[42] Az eddigiekben lényegben az angol common law precedensdoktrínáját ismerhettük meg. Ez a rendszer szolgált mintaként és egyfajta ideáltípusként is más rendszerek számára, de természetesen a valóságban a precedensjog sokkal színesebb, és nehezebben beskatulyázható. Egyrészt az angol common law is folyamatos változásnak volt kitéve (például a törvényi jog erősödése vagy az EU szabályai sok ponton változtattak, lazítottak rajta), így a fentebbi jellemzés is napról napra változik, másrészt az angol common law-t mintaként használó rendszerek is sok ponton eltérnek tőle.^[57] Az amerikai rendszerről például kimutatták, hogy sokkal szélesebb körben támaszkodik a headnote-okra, és jóval szövegközpontúbb, mint az angol rendszer.^[58] A továbbiakban két ilyen eltérő, de úgyszintén precedensekkel dolgozó, azokkal széles körben érvelő rendszert ismertetünk, a kartális precedensrendszert és a döntvényi rendszereket.

[43] A kartális rendszer^[59] alatt azt értjük, hogy ezek a bíróságok rendszerint valamilyen rövid, azonban igen általános megfogalmazású, erkölcsileg sokszor erősen átszínezett dokumentum értelmezését és kikényszerítését végzik. A kartális rendszerek őstípusa az USA Alkotmányát értelmező Supreme Court gyakorlata, a legtöbb ország alkotmánybíróságainak gyakorlata, valamint több, nemzetközi szerződések értelmezését és kikényszerítését végző bíróság (mint például az Emberi Jogok Európai Bírósága) gyakorlata.

[44] A kartális precedensrendszereknek három olyan sajátosságuk van, amely megkülönbözteti őket a klasszikus precedensjogtól.

[45] 1. A legtöbb kartális rendszerben formálisan nem érvényesül a stare decisis elve.^[60] Hiába nyilvánvaló, hogy például az EU bírósága következetesen követi a saját korábbi ítéleteit, explicit módon ezt soha nem mondta ki. Az EJEB pedig a „korlátozott stare decisis” elvi alapján áll.^[61] Ez azt jelenti – amint a bíróság a Hermann v. Germany ügyben megállapította –, hogy bár „horizontális” stare decisis nincsen (azaz a Nagykamara nincs kötve saját korábbi döntéseihez), ún. vertikális kötőerő azonban létezik, mert a kamarák kötve vannak a Nagykamara döntéseihez.^[62] Az EJEB egyik dokumentuma kifejezetten a kiszámíthatósággal érvel, amikor azt taglalja, hogy bár nincsen formális stare decisis elv, a bíróság mégis tartja magát a korábbi ítéleteihez.^[63]

[46] 2. Szemben a klasszikus precedensjoggal, ahol a bíróság egy előtte fekvő ügyet dönt el elsősorban, a kartális precedensjogi bíróságok fő feladata a charta szövegének autentikus értelmezése. Így a bíróság „outputja” nemcsak az adott ügy eldöntése, hanem az alapul fekvő ügy és az autoritatív szöveg egymáshoz való viszonyának megállapítása, a charta szövegértelmezésének „gazdagítása”. Mivel a charta szövege általában rövid és ünnepélyes, megfogalmazása pedig általános, e bíróságok mozgástere az értelmezésben igen nagy lehet. Egyedül a charta szövege megváltoztathatatlan, és minden körülmények között a fejtegetés középpontja kell hogy maradjon. Így ezekben a rendszerekben a bírói munkának és a precedensek érvelésének is központi eleme a charta szövegével való munkálkodás, a szöveg értelmezése. Másrészt a legtöbb kartális precedensbíróság az adott jogterület jogának aktív alakítója, és legfőbb forrása, az adott terület „szabályainak” nagy részét a bíróság alkotta meg. (Ahogy az amerikai vagy magyar alkotmányjog szabályainak nagy része a Supreme Court és az Ab ítéleteiből rajzolódik ki.) Ez a magyarázata annak is, hogy ezeket a bíróságokat gyakran vádolják aktivizmussal,^[64] és hogy ezeken a bíróságokon elég hamar kialakulnak azok a kiemelkedő, más precedenseknél fontosabb vezéresetek, landmark case-ek, amelyek azután szinte az értelmezett charta szövegének erejével bírnak.

[47] 3. Mivel a hivatalos ideológia szerint a legtöbb ilyen bíróságnak nem is az ügyek igazságos eldöntése a feladata, hanem a charta értelmezése, a második sajátosságuk, hogy az előttük fekvő ügy csak mintegy példázatul szolgál a charta értelmezéséhez, ezért jóval kevésbé tényintenzív az érvelésük. Még az is előfordul, hogy a feladatuk egyáltalán nem is tényállások jogi szabályokra vetítése, hanem két szöveg összevetése (ahogy ezt az alkotmánybíróságok az absztrakt normakontroll esetén teszik).

[48] Döntvényi rendszereknek nevezzük azokat a kontinentális jogrendszereket, ahol a felsőbíróságok jogegységesítő funkciójuk keretében olyan döntvényeket bocsátanak ki, amelyeket a bírósági rendszer minden szintjén irányadónak tekintenek. A döntvényi rendszer megfogalmazás tehát nem más, mint a „precedensjoggal” szembeállított „kontinentális”, „törvényi” vagy „civil (római jogi) tradíción alapuló” jogrendszerek más elnevezése a korábbi esetekhez való viszonyulás alapján.

[49] A döntvényi rendszer egyfajta kompromisszum eredménye. A kódexeken alapuló jogrendszer eredeti (francia) elképzelése szerint a jogalkalmazók (bírák) nem lettek volna jogosultak semmilyen kreatív módszerre, csak mechanikusan alkalmazták volna a jogszabályokat. Az ügyek eldöntésekor tehát kizárólag a jogszabályok szövegére hagyatkozhattak volna. Ez az elképzelés azonban soha nem valósult meg a gyakorlatban, és ennek számos, ezen a helyen nem részletezhető oka van. Azonban e kudarc egyik eredménye éppen a döntvényi rendszerek kialakulása.

[50] A döntvényi jog kialakulását több okra lehet visszavezetni.

[51] 1. A jogszabályok megfogalmazása néhol szándékoltan általános. A jogszabályok gyakran használnak olyan kategóriákat és megfogalmazásokat, amelyek eleve általános jellegűek (például alapos ok, méltányos összeg, szokásos szükséglet). Ilyenkor a jogszabály megalkotói azt feltételezik, hogy az életbeli esetek olyan változatosságot mutatnak, ami miatt felesleges próbálkozni ezek és körülményeik számbavételével. Célszerűbb a bírói gyakorlatra bízni, hogy az egyedi esetekben mondja meg, mit jelent konkrétan az alapos ok, a méltányos összeg vagy a szokásos szükséglet.

[52] 2. A jogszabályok egyébként világos és egyértelmű(nek tűnő) rendelkezései más jogszabályokkal kapcsolatba kerülve értelmezési nehézségeket támasztanak. Ilyen esetek alakulhatnak ki olyankor, amikor egy jogszabály kifejezetten utal egy mögöttes jogszabályra az alkalmazásakor, de olyankor is, amikor ilyen utalás ugyan nem történik, azonban a jogrendszer alapvető elveiből vagy magából a jogesetből ez következik. Utóbbi egyik esete az, amikor a felek megállapodásának értelmezése vet fel problémákat.^[65]

[53] 3. Mivel a bíróságnak egy adott ügyet mindig el kell döntenie, legyen az bármilyen nehéz, vagy akkor is, ha a jogszabály nem rendelkezik az adott esetről, pedig rendelkeznie kellett volna (joghézag), a bírói jog gyakran alakul ki ilyen joghézagok körül.^[66]

[54] 4.Végül a bírói gyakorlat gyakran gyorsabban képes reagálni a változó társadalmi viszonyokra, mint a formalizált és gyakran átpolitizált jogalkotás. Bizonyos társadalmi problémákkal a bíróságok szembesülnek először, és a döntési kényszer miatt ilyenkor gyakran alakítanak ki egy – a jogszabályok szövegéből nem mindig egyenesen következő – új gyakorlatot.

[55] Míg a 3. és a 4. esetekben a bírói jogalakítás csak ideiglenes, a jogalkotás előbb vagy utóbb rendezi a helyzetet, addig az 1. és a 2. esetekben a bírói jog hosszabb ideig is fennmaradhat, és olykor évtizedekig rendez bizonyos kérdéseket, területeket.

[56] A döntvényi rendszerekben – kevés kivételtől eltekintve, amelyek közé a magyar kötelező jogegységi határozat tartozik – ezeknek az irányadónak szánt felsőbírósági ítéleteknek nincs kifejezett kötelező erejük. Cross és Harris, valamint sok más szerző is a döntő különbséget a döntvényi rendszer és a precedensrendszer között a stare decisis elvének hiányában látja, de megjegyzi, hogy ezen túlmenően is vannak különbségek, elsősorban szociológiai és szervezeti jellegűek, amelyekkel itt nem foglalkozunk.^[67]

[57] Bár a legfeltűnőbb és leglátványosabb különbség valóban a stare decisis hiányában érhető tetten, ugyanakkor többen rámutatnak, hogy ennek jóval kisebb a jelentősége, mint hinnénk, elsősorban azért, mert a hierarchikus bírósági szervezet miatt a jogegységet garantálni hivatott, döntvényeket kibocsátó felsőbíróság részben szervezeti, nagyobbrészt azonban eljárási eszközökkel ezeket a döntéseket kikényszeríti.

[58] Ezenfelül a döntvényi jog a hagyományos precedensjogtól – a stare decisis elvének hiányán kívül is – néhány igen lényeges ponton különbözik.

[59] 1. Az első különbség hasonlít a kartális precedensjogban írthoz: minden bírói ítélet – a precedensértékű is – mindig valamilyen konkrét jogszabályhely értelmezése. Döntvény tehát nem rendezhet eredeti módon jogkérdést, a döntvény mindig egy jogszabályhely értelmezése kell hogy maradjon egy meghatározott összefüggésben.

[60] 2. A döntvényi rendszerben a bíróságok – a kontinentális hagyományok miatt – hajlamosak az absztrakt eszközök használatára, azaz döntéseiket szentenciákba, szabályokba foglalni. Ez nemcsak kifejezett absztrakt eszközökben ölthet testet, hanem abban is, hogy ezek a bíróságok (rendszerint maguk a bírák) a döntvényekhez gyakran írnak összefoglalókat, fejrészeket (headnote-okat). Ezekben a fejrészekben a legfőbb bírói fórum az általa eldöntött esetekből kifejezetten szabályt, a jövőre nézve irányadó általános megfogalmazású szöveget formál. Ezek a fejrészek a legtöbbször valódi szabály (deontikus mondat, feltétel > jogkövetkezmény, ha > akkor) formát vesznek fel. A fejrészek súlyának növekedése, azaz – leegyszerűsítve – a legfőbb bírói fórumok absztrakt jogalkotási tevékenysége mindenütt erősödő tendenciát mutat. Különösen erős volt ez a tevékenység az ún. szocialista rendszerekben, ahol ezek a fórumok formálisan is jogot kaptak általános, szabályszerű aktusok kibocsátására, amivel széles körben éltek is.^[68] A probléma az absztrakt eszközökkel és a fejrészekkel is az, hogy a bírói gyakorlat hajlamos ezeket önállóan, a jogeset ténybeli és jogi érvelési kontextusától gyakran elszakítva használni. Ezt szinte minden, a témával foglalkozó irodalom káros jelenségnek tartja.^[69] Ez a „fejrészorientált pozitivizmus” a szakirodalom szerint az egyik olyan probléma, amely miatt a precedensek formális kötőerejét nem – vagy csak nagyon részleges formákban – vezették be eddig a kontinensen. A jelenség tehát egyáltalán nem magyar sajátosság, Siltala és Aarnio a finn jogrendszerrel kapcsolatban fogalmazza meg ezt a kritikát.

[61] A kelet-európai szocialista rendszerek 1990-es összeomlása után a kizárólag absztrakt jellegű eszközöket szinte mindenhol igyekeztek visszaszorítani. A legtöbb helyen teljesen megvonták a legfőbb bírói fórumoktól az absztrakt szabályalkotási jogot azzal az indokolással, hogy sérti az alsóbíróságok ítélkezési szabadságát, bírói függetlenségét, és eszköz lehet az alsóbíróságok közvetlen irányítására, sőt sokszor az a vád is felmerült, hogy ezekkel az eszközökkel a legfőbb bírói fórum saját politikai agendát is követhet. Magyarországon először az 1998-as bírósági reform kísérletezett az absztrakt eszközök felszámolásával, ez újból előkerült az új bírósági szervezeti törvény kapcsán, majd a 2020-ban bevezetett jogegységi panasz intézménye körüli vitákban.^[70]

[62] 3. Fontos különbség a tiszta precedensrendszerek és a döntvényi rendszerek között, hogy a döntvényi rendszerekben az egyes döntvényeknek általában van egyfajta „erősorrendje”, azaz a döntvények legalább kettő, de sokszor három szintjét is meg lehet különböztetni (és a döntvényeken kívül egyes rendszerekben még az absztrakt irányítási eszközök maradványai is jelen vannak). A legalsó szintet a szerkesztetlen döntések jelentik, a középső szintet a már szerkesztett (azaz fejrésszel, elvi összefoglalóval rendelkező), de nem „irányadó” jogesetek testesítik meg, végül a harmadik szinten az irányadó (sőt olykor egyenesen kötelező) jogesetek találhatók.

[1] Anthony T. KRONMAN: „Precedent and Tradition” Yale Law Journal 1990 March, 1029–1068.

[2] Larry ALEXANDER: „Constrained by Precedent” Southern California Law Review 1989 November, 1–64.

[3] Frederick SCHAUER: „Precedent” Stanford Law Review 1986–1987, 581; Grant LAMOND: Precedent and Analogy in Legal Reasoning. 

[4] Martin SHAPIRO: „Toward a Theory of Stare Decisis” Journal of Legal Studies 1972 January, 125–134.

[5] ALEXANDER (3. j.).

[6] A jogösszehasonlítás egyik kedvenc témája a common law és a kontinentális jogrendszerek összehasonlító elemzése, és például a két rendszer közti konvergencia taglalása. Ezek az elemzések gyakran igen gazdag (jogi kultúr)történeti és (szervezet)szociológiai fejtegetéseken keresztül mutatják meg, miként alakult a két jogrendszertípus története, hogyan működnek ezek a mindennapokban, melyek a jogi eljárások, a bírósági szervezetrendszer és a jogászi szakma strukturális különbségei, milyen eltérések vannak a jogi dokumentumok stílusában és így tovább. Bár ezek a fejtegetések igen tanulságosak és sokszor rendkívül mély összefüggéseket képesek feltárni, részletes ismertetésüktől mégis eltekintünk, mert a „precedens”, illetve a „jogi precedens” címtől már viszonylag távol esnek. Vö. például René DAVID: A jelenkor nagy jogrendszerei, ford.: NAGY Lajosné, DUSA Margit, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1977; Konrad ZWEIGERT – Hein KÖTZ: Introduction to Comparative Law, Oxford, Clarendon Press, 1992; R. C. Van CAENEGEM: Judges, Legislators and Professors, Cambridge, Cambridge University Press, 2009.

[7] „Applying lessons of the past to solve problems of present and future is a basic part of human practical reason.” D. Neil MACCORMICK – Robert SUMMERS: „Introduction” in D. Neil MACCORMICK – Robert SUMMERS (szerk.): Interpreting Precedents, A Comparative Study, Abingdon, Routlege (Taylor and Francis), 1997, 1.

[8] Max WEBER: Gazdaság és társadalom. A megértő szociológia alapvonalai 1. Szociológiai kategóriatan, Budapest, Közgazdasági és Jogi Könyvkiadó, 1987, 52. Weber itt azt a fajta „egyforma cselekvést” fejtegeti, amely nem a másik ember cselekvéséhez igazodik. Ha jól belegondolunk, amikor valamilyen cselekvésünket úgy ismételjük meg, hogy a saját korábbi cselekvésünknek értelmet tulajdonítunk, akkor magunkhoz is mint „egy másik emberhez” igazodunk. Ha egy féléves egyetemi kurzus elején a második alkalommal is ugyanarra a helyre ülünk le az előadóteremben, ahová az első alkalommal, akkor ez addig csak puszta szabályosság, amíg nem kényszerülünk megmagyarázni ezt a cselekvésünket. És még ilyenkor is lehetséges, hogy csak annyi magyarázatunk lesz, hogy „épp így esett”. De az is lehet, hogy azt mondjuk: „Szeretek a kijárat mellett leülni, hogy könnyen elhagyhassam a termet előadás közben is.” Vagy: „Ha nincs hangosítás, szeretek az előadó közelében ülni, hogy jobban halljam, amit mond.” A reflektálatlan szabályosság és a reflektált korábbi eset követése közötti különbség éppúgy az „értelem megragadásában” érhető tetten, ahogy azt Weber megvilágítja az eső eleredése és az esernyők tömeges kinyitása, és mondjuk a divat követése közötti különbséggel.

[9] Például az EBH 2005. 1255-ben a Legfelsőbb Bíróság Kfv. 35.202/2003/6. számú ügyére történik utalás, a BH 2006. 202-ben az EBH 2000.375-re stb.

[10] C. K. ALLEN: Law in the Making, Oxford, Oxford University Press, 1958, 157–159.

[11] D. Neil MACCORMICK – Robert SUMMERS: „Introduction” in D. Neil MACCORMICK – Robert SUMMERS: Interpreting Precedents, London – New York, Routlege, 2016, 10., 14.

[12] BH 1994. 186.

[13] BH 2007. 92.

[14] A BH 1994. 186. indokolása.

[15] A BH 2007. 92. indokolása.

[16] Fővárosi Ítélőtábla Pf. 20 428/2014/3.

[17] Fővárosi Ítélőtábla Gf. 40 593/2012/8.

[18] A fogyasztó fogalmának kiterjesztése mellett érvel OSZTOVITS András: A fogyasztó fogalma az új Ptk.-ban.

[19] SZABÓ Miklós: Ars Iuris – A jogdogmatika alapjai, Miskolc, Bíbor, 2005, 223.

[20] Fővárosi Ítélőtábla Bf. 320/2008/5.

[21] A tényállás részletes leírása az I. fokú ügyben található. Budapest Környéki Törvényszék B. 124/2006/40.

[22] SCHAUER (4. j.).

[23] „The fallacy lies in suggesting that the facts of a case are a constant factor, that the judge’s conclusion is based upon the fixed premise of a given set of facts. We do not have to be philosophers to realize that facts are not constant but relative. The crucial question is «What facts are we talking about?» The same set of facts may look entirely different to two different persons. The judge founds his conclusions upon a group of facts selected by him as material from among a larger mass of facts, some of which might seem significant to a layman, but which, to a lawyer, are irrelevant.” Arthur L. GOODHART: „Determining the Ratio Decidendi of a Case” Yale Law Journal 1930 December, 161–183, 169.

[24] Jelenleg az elhatárolási kérdéseket a 3/2013. BJE határozat és a 4/2013. BJE határozat rögzíti.

[25] Jelenleg a BHGY-ben, a magyar rendesbírósági ítéletek adatbázisában ez a szó több mint tízezer alkalommal szerepel, nagyobbrészt büntetőügyekben.

[26] SZABÓ (25. j.) 258.

[27] Raimo SILTALA: A Theory of Precedent. From Analytical Positivism to a Post Analytical Philosophy of Law, Oxford–Portland–Oregon, Hart, 2000, 94.

[28] ALLEN (10. j.) 180.

[29] Herbert L. A. HART: A jog fogalma, ford. TAKÁCS Péter, Budapest, Osiris, 1995, 147.

[30] William S. HOLDSWORTH: „Case Law” Law Quarterly Review 1934, 184.

[31] Peter M. TIERSMA: „The Textualization of Precedent” Notre Dame Law Review 2006–2007, 1202.

[32] Neil DUXBURY: The Nature and Authority of Precedent, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 23.

[33] TIERSMA (31. j.).

[34] Carleton Kemp ALLEN: Law in the Making, Oxford, Oxford University Press, ⁶1958, 157–158.

[35] ALLEN JESSELSre hivatkozva egyenesen azt mondja: „A precedenseket arra használjuk, hogy alapelveket állítsunk fel. A jogalkalmazás teljes folyamatában az alapelvek az elsődlegesek, míg a precedensek másodlagosak.” ALLEN (10. j.) 270–271.

[36] ALLEN ezt a folyamatot illusztrálja is: ALLEN (10. j.) 244–247.

[37] ALLEN (10. j.) 409.

[38] BÓDIG Mátyás – ZŐDI Zsolt: „Bevezetés” in BÓDIG Mátyás – ZŐDI Zsolt (szerk.): A jogtudomány helye, szerepe és haszna – Tudománymódszertani és tudományelméleti írások, Budapest, MTA TK Jogtudományi Intézet – Opten, 2016, 25.

[39] D. Neil MACCORMICK – Robert SUMMERS: „Further General Reflections and Conclusions” in MACCORMICK–SUMMERS: Interpreting Precedents (7. j.) 531.

[40] Például Pierre LEGRAND: „European Legal Systems Are Not Converging” The International and Comparative Law Quarterly 1996 January, 52–81.

[41] MACCORMICK–SUMMERS (7. j.) 533. Azt, hogy bizonyos jogterületeken az egyedi döntésekbe vannak zárva a jog szabályai, egy empirikus kutatás is alátámasztja, amelyet Magyarországon végzett a szerző, ezeket a területeket „precedensintenzív” (vagy „bíróigyakorlat-intenzív”) területeknek nevezve el (ZŐDI Zsolt: „A korábbi esetekre történő hivatkozások mintázatai a magyar bíróságok ítéleteiben” MTA Law Working Papers 2014/1, 33, 45, 53).

[42] SZABÓ (19. j.) 180, 184, 188.

[43] Lásd például Jan KOMÁREK: Reasoning with Previous Cases. Beyond the Doctrine of Precedent. American Journal of Comparative Law 2013, 149–172.

[44] HOLDSWORTH (29. j.) 180. Bár HOLDSWORTH a XVIII. század végére teszi az elv kialakulását, teljesen kifejlett formájában inkább az 1860-as évekre jelenik meg. Klasszikus definícióját pedig Sir Frederick POLLOCK adja, már a bírósági reform után, 1896-ban. „(Egy) rendes felsőbíróság döntései kötelezőek az összes ugyanazon ügyszakban tevékenykedő alsóbb bíróság számára, és bár nem feltételek nélkül kötelezőek a vele egy szinten álló bíróságok számára, és magára a döntést hozó bíróságra, azokat erős ellenérvek hiányában ezek is követni fogják. A Fellebbezési Bíróság döntései kötelezőek minden, vele egy szinten levő bíróság számára, az összes alatta levő bíróság számára, és általában, legalábbis az angol gyakorlat szerint, magára a Fellebbezési Bíróságra.” Frederick POLLOCK: A First Book of Jurisprudence, London, MacMillan, 1896, 299. és DUXBURY (32. j.) 36.

[45] DUXBURY (32. j.) 16.

[46] DUXBURY (32. j.), „tangential observations”. ALLEN (10. j.) 227–228.

[47] „It is not the words of the law but the internal sense of it that are the law […] the letter of the law is the body of the law, but the sense and reason of the law is its soul.” Idézi Peter TIERSMA: „A Message in a Bottle: Text, Autonomy, and Statutory Interpretation” Tulane Law Review 2001–2002, 431, 435.

[48] John AUSTIN: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, London, John Murray, 1885, 627, 161.

[49] Julius STONE: „The Ratio of the Ratio Decidendi” American Journal of Legal History 1959/3, 607.

[50] ALLEN (10. j.) 227.

[51] Wambaugh-tesztnek vagy „megfordítási-tesztnek” (reversal test) is nevezik. „In order to make the test, let him first frame carefully the supposed proposition of law. Let him then insert in the proposition a word reversing its meaning. Let him then inquire whether, if the court had conceived this new proposition to be good and to be the point upon which the case ought to turn, the decision could have been the same. If the answer be affirmative, then, however excellent the original proposition may be, the case is not a precedent for that proposition, but if the answer be negative the case is a precedent for the original proposition and possibly for other propositions also.” Eugene WAMBAUGH: The study of cases – A course of instruction in reading and stating reported cases, composing head-notes and briefs, criticising and comparing authorities, and compiling digests, Boston, Little, Brown and Company, 1892, 5–6.

[52] Idézi TIERSMA 2006–2007 (31. j.), 1215.

[53] „The ratio decidendi of a case is any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion.”

[54] Jan KOMÁREK: „Reasoning with Previous Cases Beyond the Doctrine of Precedent” American Journal of Comparative Law, 2013, 149–172, 158.

[55] DUXBURY (31. j.) 116.

[56] James C. REHNQUIST: „The Power That Shall Be Vested in a Precedent: Stare Decisis, the Constitution and the Supreme Court” Boston University Law Review, 1986, 345.

[57] Az angol precedensrendszer az Egyesült Királyság területén kívül főként a korábbi Brit Nemzetközösség országaiban és a volt angol gyarmatokon vert gyökeret, így Kanadában, Ausztráliában, Új-Zélandon, az Amerikai Egyesült Államokban és Indiában, jóllehet például utóbbit már nem tekintik „klasszikus” precedensrendszernek, mivel a muszlim jog és a törzsi szokásjog egyes elemei is megtalálhatók benne. Vö. René DAVID (1. j.). Egy jelenlegi friss lista a tiszta és kevert jogrendszerekről: Alphabetical Index of the 192 United Nations Member States and Corresponding Legal Systems, JuriGlobe;  Ernest S. EASTERLY: „Global Patterns of Legal Systems: Notes toward a New Geojurisprudence” Geographical Review 1977 April, 209–220.

[58] TIERSMA (31. j.) 1222.

[59] A kartális szót jelzőként az alkotmányhoz csatolva szokták használni, ezzel jelezve, hogy az adott állam alkotmánya írásos (charta: ünnepélyes – alapító vagy szervezetet statuáló – okirat). Jól lehet vele érzékeltetni ugyanakkor azoknak a bíróságoknak a munkáját, akik ilyen rövid, ünnepélyes dokumentumok értelmezésével általában foglalkoznak.

[60] Marc JACOB: Precedents and Case-based Reasoning in the European Court of Justice, Cambridge, Cambridge University Press, 2014, 66.

[61] Frederik G. E. SUNDBERG: „The European Experience of Human Rights Proceedings: The Precedent Value of the European Court’s Decisions” in Jacob W. F. SUNDBERG: „Human Rights as Comparative Constitutional Law”, Proceedings at the Symposium Held at the University of Akron School of Law, November 13 1986 Akron Law Review 20, 1987 Spring, 591–714.

[62] App. No 9300/07, 26/06/2012.

[63] Dragoljub POPOVIC: Pilot Judgements of the ECtHR, in Steering Committee for Human Rights: Reforming the European Convention of Human Rights, A Work in Progress, Council of Europe Publishing, 2009, 352.

[64] VÁRNAY Ernő: „Az Európai Bíróság és az aktivizmus délibábja” Állam- és Jogtudomány 2017/2, 97.

[65] A BH 200/2015. számon közzétett döntésben az a kérdés vetődött fel, hogy az újonnan bevezetett, a nem működő cégeket érintő kényszertörlési eljárás (2006. évi V. tv. VIII/A. fejezet) során született határozat ellen van-e helye fellebbezésnek. Maga a jogszabály ugyan nem rendelkezik erről, azonban a Pp. (polgári perrendtartás) szerint az ilyen típusú végzések ellen mindig van jogorvoslat. A Kúria amellett foglalt állást, hogy ez esetben is alkalmazni kell a polgári perrendtartás általános szabályait, így a kényszertörlést elrendelő végzés ellen is van helye fellebbezésnek.

[66] Az EBH 910/2003. számú jogesetben az a kérdés merült fel, hogy a zálogház létesítéséhez kell-e a pénzügyi felügyelet engedélye. Ugyanis az akkori hitelintézetekről és pénzügyi vállalkozásokról szóló törvény (1996. évi CXII. törvény, Hpt.) melléklete úgy fogalmazott, hogy a „külön törvény alapján” végzett zálogházi tevékenység nem minősül pénzkölcsön nyújtásának. Azonban ezt a külön törvényt a parlament nem alkotta meg. A Legfelsőbb Bíróság végül úgy foglalt állást, hogy mivel a törvényt nem alkották meg, és a zálogházak elsősorban kölcsönt nyújtanak, vonatkozik rájuk a Hpt., és a felügyeletnek az ilyen tevékenységet engedélyeznie kell. 

[67] Rupert CROSS – J. W. HARRIS: Precedent in English Law, Oxford, Clarendon Press, 1991.

[68] Ennek történetéről Magyarországon lásd ZŐDI Zsolt: Búcsú a kollégiumi véleménytől? Magyar Jog 2014/11, 609–623.

[69] Zdenek KÜHN: The Judiciary in Central and Eastern Europe: Mechanical Jurisprudence in Transformation. Leiden, Boston, Martinus Nijhoff, 2011, 216, SILTALA (27. j.) 141, AARNIO in MACCORMICK–SUMMERS (7. j.) 93.

[70] Akkor SZABÓ Győző volt a reform szószólója (SZABÓ Győző: „Az alkotmányozás és az igazságszolgáltatás” Társadalmi Szemle 1996/5., 22–35.) a 2010-es években VÉKÁS Lajos (VÉKÁS Lajos: „Az új Polgári törvénykönyvről” Jogtudományi Közlöny 2013/5, 241–242), legújabban VARGA Zs. András: „Tíz gondolat a jogegységről és a precedenshatásról” Magyar Jog 2020/2, 81–87.