[1] A zálog fogalmát a XIII. századi jogtudós, az Azo-tanítvány Goffredus Tranensis így határozza meg: Pignus est res obligata pro debito ad securitatem creditoris, vagyis a zálog a kötelem biztosítékául lekötött dolog. A zálog az ókori római jog óta sajátosan többarcú, komplex jelenség, hiszen a zálogjog mint tulajdoni korlát alapvetően dologi jogi intézmény, a zálogjogot alapító, az egyes zálogjogi formákhoz illeszkedő zálogszerződés és annak szabályai azonban a szerződési biztosítéknyújtási funkciójukból adódóan a kötelmi jog körébe tartoznak.^*

[2] A zálognak a zálogtárgy jellege szerint két fajtája van. A ius commune a pignus mobile és a pignus immobile fogalmát különbözteti meg. A pignus mobilének két fajtája van: tárgya lehet élőlény vagy élettelen tárgy, dolog is (gabona, olaj stb.). A Summa legum Raymundi Parthenopei^[1] a De pignoribus című fejezetében a ’zálog’ jelentésű hypotheca kifejezést nem használja, de más helyen azt mondja: „hypotheca, id est pignus immobile” (hypoteca, azaz az ingatlan záloga).

[3] Amint a Summa legum… hivatkozott szakaszából is látszik, a középkorban a pignus ingó-, a hypotheca pedig ingatlanzálogot jelentett, de volt olyan szerző is, aki szerint a pignus és a hypotheca között semmi különbség nincsen. A glosszátorok megfelelő történelmi ismeretek hiányában nem voltak tisztában a zálogjog e két fajtájának sem az eredetével, sem a valódi jelentésével. Ez a két kifejezés gyakorta más-más értelmet fed az egyes középkori munkákban. Jacobus Balduinus szerint „pignus et hypothecam saepe confundunt et iis verbis promiscue utuntur vel etiam abutuntur”^[2] (a pignus és a hypotheca kifejezést gyakran összekeverik, és ezekkel a szavakkal vegyesen élnek vagy inkább visszaélnek).

[4] Világos elhatárolás először Panormitanusnak a Liber Extrához írott munkájában jelenik meg. Panormitanus szerint a hypotheca jelzálogjogot jelent, és a kifejezést attól függetlenül kell alkalmazni, hogy a zálogjog tárgya ingó vagy ingatlan-e („hypotheca dicitur quando non fit traditio, sed cum retinetur sive sit res mobilis sive non, pignus quando traditur”^[3]). A pignus jelentése ezzel szemben kézizálog, szintén függetlenül attól, hogy ingó vagy ingatlan képezi-e a zálogjog tárgyát.

[5] A ius commune szerint a zálogjog expresse vagy tacite keletkezik. A „kifejezett” (expresse) keletkezést nevezzük a felek rendelkezése alapján létrejött zálogjognak, míg a tacite keletkezett, hallgatólagos zálogjog törvényes zálogjog. Goffredus szerint a törvényes zálogjog fajtái: 1. A feleséget hozománya visszakövetelésének biztosítására megillető, a férje vagyonán fennálló zálogjog. 2. A gyám vagyonán fennálló zálogjog. 3. A bérlő által bevitt dolgokon fennálló zálogjog. 4. A fiscus (kincstár) zálogjoga. 5. A rabszolga vagyonán fennálló zálogjog.

[6] A ius commune a zálogjogoknál nem ismerte a nyilvánosság követelményét. A nyilvánkönyvek (telekkönyvek) vezetése a városi jogokból ered, és általános követelménnyé csak a XVIII–XIX. században vált. Bár a Codex 8.18.11 ismerte a pignus publicum, valamint a pignus quasi publicum fogalmát, ez a konstitúció a zálogjognak nem a mai értelemben vett nyilvánosságáról rendelkezett. Leo császár constitutiója szerint a közjegyzők által szerkesztett zálogszerződések és az ezek alapján keletkező zálogjogok, amelyeket pignus publicumnak neveztek, a többi zálogjoghoz képest rangelsőbbséggel rendelkeznek. Nem arról volt tehát szó, hogy a zálogjogokat nyilvánkönyvekbe kell jegyezni, és ez a dologi jog keletkezésének feltétele, hanem csak arról, hogy a közjegyző előtt kötött zálogszerződések a többi zálogjogot megelőzik.

[7] A ius commune átvette a római jogból a titkos vagy hallgatólagos zálogjogok rendszerét. Ezek a titkos zálogjogok (hypotheca tacita) az általános, egész vagyont terhelő zálogjogokkal (hypotheca generalis) és a nyilvánosság hiányával együtt teljesen megbízhatatlanokká tették a zálogjogok érvényesítését. Senki sem szerezhetett zálogjogot anélkül, hogy a titkos zálogjogok a rangsorban meg ne előzzék.

[8] Az ingatlanok forgalmát különösen megnehezítették a vevő számára a vásárláskor ismeretlen zálogjogok. A nyilvánosság hiányát volt hivatott enyhíteni az ún. remedium purgationis civilis, amelyet a milánói városi statútum vendita ad cridas néven ismert. A francia jogterületen különösen elterjedt középkori eredetű intézmény lényege az, hogy az ingatlanok eladásakor nyilvános felhívás alapján minden záloghitelezőnek jelentkeznie kellett. Ha valamelyik záloghitelező a kitűzött határidőn belül nem jelentette be zálogjogát az eladandó ingatlanra vonatkozóan, akkor azt később már nem érvényesíthette az ingatlan vevőjével szemben.^[4] A XVIII. századi zálogjogi reformok átalakítás után a francia jelzálogjog fontos elemévé tették e jogintézményt, a4mely a Code civil hatályos szövegében purge néven szerepel.^[5] Ezt a jellegzetesen francia jogintézményt a német és ausztriai jog nem ismeri.

[9] A glosszátori jogtudomány ismerte az általános zálogjogot (pignus generale), amely az adós minden meglévő és leendő vagyontárgyára vonatkozó zálogjog. Az egyedi zálogjog ezzel ellentétben csak egyes vagyontárgyakra terjed ki. A római jog szerződési, törvényi és bírói zálogjog között is különbséget tett (pignus conventionale, pignus praetorium és pignus judiciale). Az általános zálogjog terjedelmét tekintve lehet univerzális, tehát csődszerű (ti. a pignus generale), vagy egyedi (pignus singulare), amely az adós egyes vagyontárgyaira terjed ki.

[10] Azo, Goffredus és Hostiensis általános szabályként rögzíti, hogy „pignorari possunt omnes res, quae vendi possunt” (’zálogba lehet adni minden dolgot, amit el lehet adni’). El lehet zálogosítani a függő gyümölcsöt (fructus pendens) és a jövőbeli követelést is. A zálog tárgyai lehetnek a res corporales és res incorporales, azaz a testi, érzékelhető és a testetlen dolgok egyaránt.^[6] Zálogba lehet adni a szolgalmat is, mind a személyes szolgalmakat (a használatot vagy a haszonélvezet jogát), mind a telkieket (ezek közül csak a vidéki és nem a városi szolgalmakat). Goffredus szerint a városi szolgalmakat elzálogosítani nem lehet „ne ex varietate usus et utentium aedificia destruantur” (’nehogy a használók különbözősége miatt az épületek kárt szenvedjenek’).^[7] Ez észszerű is, hiszen annak nem lenne értelme, ha az épület megtámasztására szolgáló szolgalmat el lehetne zálogosítani. Ezzel szemben észszerű például a fakivágási szolgalom átengedése. A forgalmon kívüli dolgokat (res sacra) és a szabad embert elzálogosítani nem lehet.

[11] A zálogadós köteles a tartozását megfizetni, még akkor is, ha az átadott zálogtárgy megsemmisült, de csak akkor, ha nem a zálogjogosult hibájából („absque culpa creditoris”).^[8] A zálogadós köteles a zálogjogosult által jóhiszeműen eszközölt beruházásokat megtéríteni (nisi fuerint immoderatae). A zálogtárgyat másnak el nem zálogosíthatja, mert ezzel a stellionatus (csalás) bűncselekményét valósítaná meg, kivéve azt az esetet, ha a dolog „utrique sufficiat”, vagyis minden követelés kielégítésére elegendő. Ugyanígy a stellionatus tényállását valósítja meg az, aki az idegen dolgot a tulajdonos akarata ellenére szándékosan elzálogosítja vagy az elzálogosított dolgot elfogyasztja.

[12] A záloghitelező köteles a tartozás teljes megfizetése után a zálogtárgyat visszaszolgáltatni. Ha azonban csak részteljesítés történt, a zálogjog továbbra is fennmarad.

[13] A ius commune a záloghitelezővel szemben a dolog őrzésében a diligentia exacta (speciális gondossági mérték) felelősségét követeli meg. A záloghitelező felelőssége a klasszikus jogban custodia (speciális felelősségi mérce) felelősség volt, mivel a záloghitelező érdekelt adós, és egyúttal más dolgát is őrzi. A glosszátorok azonban a custodia felelősség önálló kategóriáját nem ismerik.^[9] A római jogtól örökölt custodia tényállását a glosszátorok részint a culpa levissima (legkönnyebb gondatlanság), részint a culpa levis (könnyű gondatlanság) kategóriájába sorolták. A diligentia exacta a culpa levis szinonimája volt, míg a diligentia exactissima  a culpa levissimát jelentette.

[14] A ius commune tiltja azt a szerződési kikötést, amely szerint a záloghitelező nemteljesítés esetén a zálogtárgy tulajdonosává válik. Ezt uzsorás szerződésnek nevezték (penitus usurarium). A Summa legum Raymundi Parthenopei példát is hoz egy ilyen szerződési formulára: „Ego obligo tibi domum meam pro decem talentis, quae valet triginta talenta tali pacto, si non redimo eam tali die, quod sit tua” (’én zálogba adom neked a házamat tíz talentumért, és ha nem váltanám vissza a kikötött határidőben, legyen a tiéd’). A példából látjuk, hogy a teljes értéken valójában harminc talentumot érő ház csak tíz talentum visszafizetésének biztosítására szolgál. Az igazságosság megköveteli tehát, hogy a zálogtárgy tulajdonjogának megszerzése (elszámolás nélkül) tiltott legyen.

[15] A fő követelés nemteljesítése esetén a zálogtárgyat csak eladni szabad, másnak ajándékozni vagy másképpen hasznosítani nem. Ennek oka az, hogy a zálogtárgy eladásából befolyt vételárból a záloghitelező kielégítése után fennmaradó összeget a zálogadósnak ki kell adni. Ha pedig a zálogtárgy eladásából befolyt vételár nem elegendő a záloghitelező kielégítésére, akkor a záloghitelező annak kiegészítésére (ad supplementum) perelhet, de csak akkor, ha a zálogszerződés megkötésekor kifogásolta a zálogtárgyat, például annak értéktelensége miatt. Ha ezt nem tette meg, kiegészítésért nem perelhet. A Summa legum Raymundi Parthenopei előírása az, hogy a zálogtárgy értékesítése előtt a bíró emberének (per famulum judicis) fel kell szólítania a zálogadóst arra, hogy váltsa ki a zálogtárgyat, és csak azután lehet eladni azt.

[16] Nem csak a lex commissoria tilos a zálogszerződésekben. A ius commune felsorolt egyéb tilos kikötéseket is. Ezeket az ún. in fraudem legis (’a törvény kijátszásával’) kikötéseket többféleképpen csoportosították. De persona ad personam kikötés volt az, amikor a törvényt per interpositam personam (köznapi kifejezéssel élve: stróman segítségével) szándékozták megkerülni. (Ez ma is gyakori: például más nevére íratnak egy ingatlant.) In fraudem legis (a törvény kijátszására irányuló) kikötés volt a zálogszerződéseknél a Summa legum… szerint, amelyik megtiltotta a zálogtárgyból való kielégítést. („Si pactum factum est inter debitorem et creditorem, ne liceat debitori ipsum pignus distrahere, non valet. Et ratio est, ne debitor invitetur ad deliquendum, id est solutionem denegandam”^[10] ’Ha a hitelező és az adós megállapodnak, hogy az adós ne válthassa vissza a zálogtárgyat, ez nem érvényes. Ennek oka az, hogy a zálogadóst ne ösztönözzék a teljesítés megtagadására.’)

[17] Bár a római jog forrásai alapján a ius commune felismerte a zálogjog járulékos jellegét, már Paulus de Castrónál felmerült a kérdés, létezhet-e személyes követelés nélküli (sine personali obligatione) zálogjog. Baldus azt vizsgálja, hogy lehetséges-e a zálogjogot átruházni az alapul fekvő követelés nélkül. Bár a vélemények gyakorta eltértek egymástól, a fejtegetések általában különbséget tettek a zálogjog járulékossága és a zálogszerződés causája között. Abból, hogy a zálogjog nem járulékos, a kommentátorok szerint még nem következik az, hogy a zálogjog causa nélküli, vagyis absztrakt lenne.

[18] A dissensiógyűjteményekből^[11] láthatóan már a glosszátorok is foglalkoztak azzal, hogy turpis (csalárd) követelés biztosítására érvényesen alapítható-e zálogjog. Egy glosszátor már a XIII. században felvetette a kérdést, hogy ilyen esetben érvényes-e a zálogjog.^[12]

[19] A ius commune jogtudósai is foglalkoztak a zálogjogok rangsorának kérdésével. Már a Digestában feltűnik a privilegium exigendi kifejezés, amely a zálogjogok között elsőbbséget biztosított. A római jogi források alapján dolgozták ki a glosszátorok a privilégiumra vonatkozó szabályokat. A zálogjogi privilégiumokat (privilège) a francia Code civilbe is átvette.

[20] A XVIII. században az egyre izmosodó kapitalizmus igényeihez alkalmazkodva számtalan jogdogmatikai újítás keletkezett a zálogjogban, nagyrészt a német jogtudomány eredményeként.

[21] A XVIII. század zálogjogi reformjainak sorában keletkezett Poroszországban a záloglevél intézménye (Pfandbrief). A hétéves háború után az elszegényedett, hitelt csak magas kamatra felvenni tudó földbirtokosok hiteligényének kielégítésére és a magas kamatok letörésére II. Frigyes porosz király 1769-ben bocsátotta ki a záloglevelet szabályozó kabinetrendeletét. A földbirtokosok ún. Landschaftot alkottak, amely nem törekedett nyereségre, csak a tagok támogatására. A Landschaft hitelt nem nyújtott, de az általa kiállított záloglevél lehetővé tette, hogy a tag mástól kedvező kamatozású hitelt vehessen fel. A kölcsönadó többszörösen biztosítva volt, egyrészt a jelzálogjoggal, másrészt a kezességet vállaló Landschaft vagyonával, harmadrészt pedig a többi tag helytállási kötelezettségével. A jobban biztosított hitel pedig olcsóbb. Ez az intézmény volt a mai jelzálogbankok őse.

[22] A Landschaft a jelzálogbanktól eltérően tehát nem nyújtott hitelt és nem törekedett nyereség elérésére, hanem a hitelfelvevők egyfajta kölcsönös segélyegyleteként működött.^[13] A jelzálogbank a minél nagyobb hitelkihelyezésben érdekelt, egyúttal azonban a felajánlott biztosíték megfelelőségéről is dönt, ami feloldhatatlan érdekkonfliktust szül. Ha ezenfelül még értékpapír (jelzáloglevél) kibocsátására is jogosult, amely kikerül a bank mérlegéből, akkor a banknak minden eszköze megvan arra, hogy fedezetlen követeléseket, értéktelen értékpapírokat állítson elő, és ezt akár az egész világon nagy haszonnal értékesítse (vö. észak-amerikai jelzáloghitel-válság).

[23] A XIX. században a telekkönyvi rendszer fejlődésével együtt a zálogjogi reformok is új lendületet vettek. Mai jelzálogjogi rendszerünk kialakulására leginkább a porosz jelzálogjogi szabályozás hatott. A különböző német kisállamok különböző módon próbálták megreformálni a ius commune nem kielégítő zálogjogi szabályozását.^[14] A XIX. században sok eltérő megoldás versengett egymással, míg végül a német egyesítésben vezető szerepre szert tett Poroszország zálogjogi rendszere érvényesült. Ez meghatározta a mai német polgári törvénykönyv szövegét is. Kérdés, hogy a porosz zálogjogi rendszer győzelmével a dogmatikailag leginkább kidolgozott, a méltányosság követelményeit leginkább érvényre juttató zálogjogi és telekkönyvi szabályozás alakult-e ki, vagy ennek elterjedése és befolyása inkább csak Poroszország hatalmi helyzetének köszönhető.^[15]

[24] A XVIII. századi porosz ingatlanjogi rendszer képezte a XIX. század telekkönyvi és zálogjogi törvényhozásának alapját. 1783-ban bocsátották ki a porosz Allgemeine Hypothekenordnungot, amely az 1794-ben törvénybe iktatott porosz Landrechttel együtt a porosz ingatlanjog alapját képezte. Ezekben a törvényművekben részben megjelennek a későbbi jól ismert jelszavak, a forgalom biztonságának és a jóhiszeműségnek a védelme, amelyekhez a nyilvánkönyvi elv és a később félretett anyagi legalitás elve kapcsolódott.

[25] Az Allgemeine Hypothekenordnung az ingatlanátruházási szerződések alapos és részletes vizsgálatát írta elő.^[16] Nem elégedett meg a szerződések formai ellenőrzésével, hanem célul tűzte ki az átruházó jogügylet tartalmi vizsgálatát. A telekkönyvet vezető hatóság feladata nem pusztán közigazgatási jellegű volt, hanem bírói, hiszen nemcsak a benyújtott szerződések nyilvántartását végezte, hanem a szerződések érvényességéről is határozott. A döntés kollegiális volt, és személyes anyagi felelősséggel járt.

[26] Ezt a porosz jelzálogjogot 1872-ben lényegesen átalakították. A porosz zálogjogi szabályozás reformjához a mecklenburgi törvényhozás nyújtott mintát. Mecklenburgban addig a ius commune rendszere volt érvényben, majd 1848-ban hatályba lépett a Hypothekenordnung. Kidolgozója, Viktor von Meibom nevéhez fűzhető a követelésfüggetlen „Realobligation” megalkotása, amely a későbbi porosz jogalkotás révén Grundschuld néven vonult be a történelembe. Meibom a formális jogerőhöz váltójogi jellegű kifogáskorlátozó technikákat illesztett, és értékpapírrá változtatta az addigi akcesszórius zálogjogot.^[17]

[27] Poroszországban a mecklenburgi dogma („Mecklenburger Dogma”), vagyis az önálló, követelésfüggetlen zálogjog találmánya nagy csodálatot váltott ki.^[18] Az 1872-es porosz jelzálogjogi reformnak a törvényhozás elé került tervezete annyira a mecklenburgi jog befolyása alá került, hogy csak az önálló zálogjogot (Grundschuld) ismerte az ingatlanok elzálogosításának egyetlen és kizárólagos módjaként, a járulékos zálogjogot teljesen el kívánták törölni. A felsőházban a tervezet vitája során ez azonban tiltakozást váltott ki, és javaslatként felmerült az önálló zálogjog mellé a járulékos zálogjog (Hypothek) beiktatása is. A járulékos Hypothek azonban így is engedni kényszerült a kapitalizmus kívánalmainak, mert nem annak pandektajogi formáját, hanem az ún. forgalmi jelzálogot (Verkehrshypothek) iktatták törvénybe. A zálogjog forgalomba állításához szükséges volt a kifogások és az anyagi legalitás vizsgálatának erőteljes korlátozása, valamint az értékpapírrá alakítás.

[28] A porosz törvényhozásban a kérdés körül nagy vita bontakozott ki. Az anyagi legalitás elvének ellenzői szerint a bíró nem válhat nyomozó hatósággá vagy inkvizítorrá, aki a szabad polgárok magánügyeiben vájkál. Az anyagi legalitás elvének érvényesítésére az 1783-as porosz Allgemeine Hypothekenordnung által bevezetett állami gyámkodás (Bevormundungsystem, Polizeikontrolle) a szabad forgalom igényeinek szempontjából megengedhetetlen. A bekebelezés és a tulajdonszerzés alapjául szolgáló jogügylet tüzetes és aprólékos vizsgálata időigényessége miatt az ingatlanok szabad forgalmát akadályozza, ezért erre nincs szükség. Elegendő az absztrakt dologi jogügylet, vagyis a bekebelezési engedély formai vizsgálata, de a dologi jogügylettől független kötelmi jogügylet tartalmi vizsgálata (például az uzsorás jellegé) felesleges. A felek által szándékolt jogi cél magánügy, nem tartozik az államra. Az állam feladata csak az, hogy a tulajdonátruházásra irányuló szándék (konszenzus) meglétét vizsgálja, nem pedig az egész kötelmi jogügyletet.

[29] Az anyagi legalitás elvének porosz hívei szerint a konszenzuselv nem garantálja megfelelően a törvényességet, sőt a törvénytelenségeknek, a bűncselekménynek biztosít törvényes védelmet. A pandektista absztrakt dologi jogügylet nihilizmusa csak a tolvajok, csalók és rablók (Diebe, Betrüger, Straßenräuber) jogtalanul megszerzett tulajdonának igazolására alkalmas. A stabil tulajdoni rend helyett ez az elv az önértéknek tekintett kereskedelmi forgalom igényeit helyezi előtérbe. A parlamenti vitában hevesen bírálták a váltójogi szabályoknak az ingatlanjogra való kiterjesztését. A szélsőségesen formalizált nyilvánkönyvi jog az anyagi joggal szembeni indifferentizmust leplezi, mely által a telekkönyvi bekebelezés elveszti bírói jellegét, és kisszerű hivatalnokok kalligrafikus írásgyakorlatává silányul. A konszenzuselv mesterségesen elszeparálja egymástól a jogi és a gazdasági szférát, mert a bekebelezéskor az ügylet által szándékolt gazdasági célok és hatások vizsgálata elmarad. A formális szempontok túlhajtása a tartalmilag kiüresített, haszonelvű kapitalizmus győzelme a tisztességes polgár és kereskedő tulajdona felett. Alapja a laissez faire elv, a szélsőséges liberálkapitalizmus, amely a jog félretételével a gazdasági erők szabad játékára bízza a tulajdoni viszonyok alakítását.^[19]

[30] A porosz jelzálogjog a modern forgalmi jelzálog ősformája lett, amely meghatározó befolyást gyakorolt a német Bürgerliches Gesetzbuch ma is hatályos szabályozására. A törvény szerkesztői a biztosított követelés terjedelme tekintetében is érvényre juttatták a közhitelesség elvét, hogy az ingatlanból forgalomképes hiteleszközt nyerjenek (Verkehrshypothek). A nyilvánosság követelménye összekapcsolódott a forgalomképesség hangsúlyozásával, ami még az anyagi legalitás elvét is erodálta. A törvényes zálogjogokat erőteljesen le kellett csökkenteni, hogy azok a forgalmat ne veszélyeztessék. A gazdasági liberalizmus eszméiben fogantatott jelzálogjogi rendszer alapvető célja volt az ingatlan mobilizálása, amelynek útjában állt az anyagi legalitás elve, és ami ezzel szorosan összekötődött, a járulékosság. Az ingatlanok forgalmának fellendítését szolgálta az absztrakt dologi jogügylet kidolgozása is, amely az önálló zálogjog kialakulásának irányába mutat. Az ingatlanok forgalomképességének fokozására az ekkor kifejlődött váltójogi dogmatika is a törvényalkotók segítségére sietett.

[31] A zálogjogok levelesítésének, értékpapírrá változtatásának egyértelműen a részvények, ipari kötvények szolgáltattak mintát. A XIX. századra a mezőgazdaságtól egyre inkább az ipar vette át a vezető szerepet, és egyfajta verseny alakult ki az ipar és a mezőgazdaság között a befektetésre alkalmas szabad pénzeszközökért.^[20] Az ipar egyre nagyobb jelentőségre tett szert, egyre több árut állított elő, egyre nagyobb profitot termelt, és egyre inkább versenyre tudott kelni a mezőgazdaság jövedelemtermelő képességével.

[32] Ebben a tőkéért folytatott versenyben úgy látszott, hogy a mezőgazdaság, a mezőgazdasági termelés nem tudja felvenni a versenyt az ipar kínálta tőkebefektetési lehetőségekkel.^[21] Az iparban a tőke összegyűjtésének fő eszköze az értékpapír volt, ezért merült fel a német zálogjog reformereinek fejében az az ötlet, hogy a tőkeszerzéshez a zálogjogok forgatható értékpapírba foglalására van szükség. Persze ennek a rendszernek az egyoldalúsága és hibái is kiütköztek. Aki a részvényt kibocsátja, gyakorlatilag különösebb biztosíték nélkül jut „hitelhez”, és ha a vállalkozás nem működik, nem köteles visszafizetni a részvény névértékét, vételárát. A jelzálog-adóslevélnél azonban a hitelfelvételnek súlyos ára van. Ha az adós fizetésképtelen, az ingatlant elárverezik. Az értékpapírba foglalt jelzálogjog kedvez a könnyelmű eladósodásnak, és az eredetileg elérni kívánt cél megvalósulása, nevezetesen anyagi eszközök szolgáltatása a mezőgazdaság fejlesztéséhez, e konstrukcióban egyáltalán nincs biztosítva, hiszen a hitel nem csak mezőgazdasági gépek vásárlására vehető fel. A nemes célhoz képest az eszköz inadekvát maradt.

[33] A szokásos, de közhelyszerű felfogás szerint a zálogjogi rendszernek az előbbiekben vázolt fejlődését a mezőgazdaság igényei motiválták. A mezőgazdasági gépek fejlődése magával vonta a hiteligények növekedését, és ez sarkallta a jogalkotókat a zálogjog váltójogi jellegű átalakítására. E jogalkotói célkitűzés sikerét azonban a korabeli adatok alig támasztják alá. A földtulajdon ugyan eladósodott, de ennek okát nem a mezőgazdaság intenzív fejlesztésében kell keresnünk, mert a hitelek nyolcvan százalékát nem a mezőgazdaság fejlesztésére, gépek beszerzésére vették fel.^[22]

[34] Az ingatlan mobilizálásának és a forgalom biztonságának jelszava az ingatlanspekulációnak is erőteljesen kedvezett, ami szintén nem az eredeti célt, a mezőgazdaság fejlesztését szolgálta. A kortársak számára egyenesen megdöbbentő volt az ingatlanforgalom növekedése: „in Schlesien mit den Landgütern fast wie mit den Pferden gehandelt wird”^[23] (’Sziléziában úgy kereskednek az ingatlanokkal, mint más a lovakkal’). Az ingatlanspekuláció növekedése, a mezőgazdasági termelők növekvő eladósodása, a bankok extraprofitra törekvő hitelpolitikája az eredeti célt gyakorlatilag meghiúsította, az elért „vívmányok” nem voltak adekvát viszonyban az eredeti célokkal.

* A tanulmány az MTA Bolyai János Kutatási Ösztöndíjának támogatásával készült.

[1] A Summa legumról bővebben lásd BÓNIS Péter: „A Summa legum Raymundi magyarországi jelenléte és jelentősége” Jogtudományi Közlöny 2002, 229–232; BÓNIS Péter: „A summa mint a ius commune jogirodalmi műfaja” Jogtudományi Közlöny 2004, 199–202; Alexander GÁL: Die Summa Legum levis et utilis des sogenannten Doctor Raymundus von Wiener-Neustadt, Wien, 1926.

[2] Franciscus BALDUINUS: „De pignoribus et hypothecis” in Tractatus illustrium in utraque pontificii caesareique iuris facultate iurisconsultorum, Venetiis 1587, VI 275.

[3] PANORMITANUS: „Comm.” in X. 3.13.5., de rebus ecclesiae alienandis, c. nulli, n. 12, Lugduni, 1547, fol. 95vb).

[4] Helmut COING: Europäisches Privatrecht 1500–1800 I., München, Beck, 1985, 319.

[5] Code civil, art. 2181.

[6] HOSTIENSIS: „Summa” in X. 3.21., de pignoribus, s. v. quae res, n. 6, Venetiis, 1574, coll. 988.

[7] GOFFREDUS TRANENSIS: „Summa” in X. 3.21., de pignoribus, n. 12, Venetiis, 1586, fol. 132ra.

[8] GOFFREDUS TRANENSIS (7. j.) fol. 132rb.

[9] Hermann FITTING: Die Summa Codicis des Irnerius, Berlin, J. Guttentag, 1894, 97 (a szerző azonban a címmel ellentétben nem Irnerius, hanem valószínűleg magister Gerardus [Gerardus de Fracheto]); Hermann FITTING – Hermann SUCHIER (szerk.): Lo Codi. Eine Summa Codicis provenzalischer Sprache aus der Mitte des 12. Jahrhunderts, Halle, Scientia, 1906, 290; AZO: „Summa” in C. 4.24., de pignoraticia actione, n. 18, Lugdunum, 1599, 457.

[10] Hostiensis más tilos kikötéseket is felsorol HOSTIENSIS (6. j.) coll. 986–988. Tilos például a zálogvisszaváltási jog kizárása vagy korlátozása. Tilos a kielégítési jog kizárása. Tilos eladás helyett a dolog feletti dominium utile (használati tulajdon) megszerzésének kikötése.

[11] Ezekről bővebben lásd BÓNIS Péter: Az európai közös jog születése, Budapest, Rejtjel, 2011, 45–81.

[12] Gustav HAENEL: Dissensiones dominorum sive controversia veterum iuris romani interpretum qui glossatores vocantur, Lipsiae, 1834, 400.

[13] Arthur MOSER: Die Kapitalanlage in Wertpapieren der Staaten, Kreditvereine und Actiengesellschaften des In- und Auslandes, Stuttgart, Nitzschke, 1862, 495–499.

[14] Friedrich WEBER: Deutsches Hypothekenrecht: mit besonderer Rücksicht auf dessen Reform im Reichscivilgesetze, Nördlingen, Kessinger, 1887, 19; Georg GÜTHE: Die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen des modernen Hypothekenrechts, Berlin, Vahlen, 1914, 99; Arthur NUSSBAUM: Deutsches Hypothekenwesen, Tübingen, Mohr, 1921.

[15] Stephan BUCHHOLZ: „Die Quellen des deutschen Immobiliarrechts im 19. Jahrhundert, Systembereiche, Entwicklungsformen und Rechtsgrundsätze” Ius Commune 1979, 250–325; Stephan BUCHHOLZ: „Zur Entstehung und Entwicklung der „abstrakten Hypothek”: die Grundschuld als Sonderform der Hypothek im ostelbischen Raum” in Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, III, Frankfurt am Main, Klostermann, 1976, 218–239; Stephan BUCHHOLZ: Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld, Frankfurt am Main, Klostermann, 1979.

[16] Allgemeine Hypotheken- und Concursordnung (1783) Teil II., Abschn. I § 11–13, Abschn. II § 58–63, Abschn. III § 127–135.

[17] Jelzáloglevél = telekváltó, németül Grundwechsel. Vö. Heinrich DERNBURG: Das bürgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preußens. Zweiter Band: Die Schuldverhältnisse, Berlin, Ulrich Keip, 1901, 239, 9. j.

[18] Carl J. A. MITTERMAIER: „Über den neuesten Zustand der Gesetzgebung in Bezug auf den Übergang des Grundeigenthums und auf das Hypothekensystem mit Beziehung auf die neuesten Gesetzgebungsarbeiten in Frankreich, Belgien, England, Italien und Deutschland” Archiv für die civilistische Praxis 1835, 149, 431; 1836, 126; 1846, 422; 1846, 290; 1850, 435; 1851, 245, 412; 1852, 323; 1853, 289, 409; 1854, 470; 1855, 108; Hartmut A. MASCHER: Das deutsche Grundbuch- und Hypothekenwesen, Berlin, Kortkampf, 1869; Otto STOBBE: „Die Auflassung des deutschen Rechts” Jherings Jahrbücher 1873, 137–272; Friedrich WEBER: Deutsches Hypothekenrecht: mit besonderer Rücksicht auf dessen Reform im Reichs-Civil-Gesetzbuche, Nördlingen, Beck, 1887; GÜTHE (14. j.); NUSSBAUM (14. j.); Justus Wilhelm HEDEMANN: Die Fortschritte des Zivilrechts im XIX. Jahrhundert 1–2, Berlin, Carl Heymann, 1930–35; Werner SCHUBERT: Die Entstehung der Vorschriften des BGB über Besitz und Eigentums-übertragung, Berlin, de Gruyter, 1966, 95–170.

[19] Wilhelm KINDEL: „Das formelle und das materielle Recht. Kritische Bemerkungen über das preussische Grundbuchrecht” Gruchot’s Beiträge 1876, 45–58; Wilhelm KINDEL: Das Recht an der Sache. Kritische Bemerkungen zum dritten Buche des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Breslau, Morgenstern, 1889, 340; Wilhelm KINDEL: „Konsensprinzip oder § 1. I. 10. ALR” Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts1890, 397–415.

[20] Wilhelm ROSCHER: Nationaloekonomik des Ackerbaues und der verwandten Urproductionen, Stuttgart, Cotta, 1888; Adolf BUCHENBERGER – Willy WYGODZINSKI (szerk.): Agrarwesen und Agrarpolitik I–II, Leipzig, Winter, 1892–93; Theodor von der GOLTZ: Geschichte der Deutschen Landwirtschaft I–II, Stuttgart, Cotta, 1902–1903; Moritz Rudolf WEYERMANN: Zur Geschichte des Immobiliarkreditwesens in Preußen unter besonderer Nutzanwendung auf die Theorie der Bodenverschuldung, Karlsruhe, Braun, 1910; Hans Wolfram Graf von FINKENSTEIN: Die Entwicklung der Landwirtschaft in Preußen und Deutschland 1800 bis 1900, Würzburg, Holzner, 1960; Wilhelm ABEL: Agrarkrisen und Agrarkonjunktur, Hamburg, Parey, 1966; Heinz HAUSHOFER: Die deutsche Landwirtschaft im technischen Zeitalter, Stuttgart, Eugen Ulmer, 1963; Ernst KLEIN: Geschichte der deutschen Landwirtschaft im Industriezeitalter, Wiesbaden, Steiner, 1973; Johann Heinrich von THÜNEN: „Über die Einführung eines Kreditsystems in Mecklenburg und über die Bestimmung des Pfandwerths der Mecklenburgischen Landgüter” Neue Annalen der Mecklenburgischen Landwirthschafts-Gesellschaft 1817, 401; Friedrich A. L. MARWITZ: „Von dem Zustande des Vermögens der Grundbesitzer des platten Landes der Mark Brandenburg (1820, ed. F. Meusel)” Forschungen zur Brandenburgischen und Preußischen Geschichte 1908, 192; Heinrich BÜLOW-CUMMEROW: Über Preußens landschaftliche Creditvereine, die Reformen, deren sie bedürfen und über ein richtiges System der Boden-Nutzung und Schätzung, Berlin, Veit, 1843; Herbert HOFMEISTER: Die Grundsätze des Liegenschafts-erwerbes in der österreichischen Privatrechtsentwicklung seit dem 18. Jahrhundert, Wien, Manz, 1977.

[21] Stephan BUCHHOLZ: „Zur Entstehung und Entwicklung der »abstrakten Hypothek«: die Grundschuld als Sonderform der Hypothek im ostelbischen Raum” Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert III, Frankfurt am Main, Klostermann, 1976, 219.

[22] BUCHHOLZ (14. j.) 319.

[23] BUCHHOLZ (14. j.) 323.